{"id":2334,"date":"2016-05-23T02:08:00","date_gmt":"2016-05-23T02:08:00","guid":{"rendered":"https:\/\/blasgonzalez.com\/new\/?p=2334"},"modified":"2020-02-23T02:13:57","modified_gmt":"2020-02-23T02:13:57","slug":"el-empleo-de-la-marca-ajena-en-la-promocion-del-medicamento-generico-y-el-aprovechamiento-de-la-reputacion-del-innovador","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/el-empleo-de-la-marca-ajena-en-la-promocion-del-medicamento-generico-y-el-aprovechamiento-de-la-reputacion-del-innovador\/","title":{"rendered":"EL EMPLEO DE LA MARCA AJENA EN LA PROMOCI\u00d3N DEL MEDICAMENTO GEN\u00c9RICO Y EL APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACI\u00d3N DEL INNOVADOR"},"content":{"rendered":"\t\t
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Art\u00edculos de inter\u00e9s<\/h2>\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t
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EL EMPLEO DE LA MARCA AJENA EN LA PROMOCI\u00d3N DEL MEDICAMENTO GEN\u00c9RICO Y EL APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACI\u00d3N DEL INNOVADO<\/h2>\n\n\n

\n \n DESCARGAR ART\u00cdCULO EN PDF\n <\/a>\n<\/p>\n\n\n

Publicado:<\/p>\n

Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, CEFI, n\u00ba 78 mayo-agosto 2016, \u201cEl empleo de la marca ajena en la promoci\u00f3n del medicamento gen\u00e9rico y el aprovechamiento de la reputaci\u00f3n del innovador\u201d, pags. 171-189.<\/p>\n

Autor:<\/p>\n

\nBlas A. Gonz\u00e1lez Navarro
\nSocio fundador Blas A. Gonzalez Abogados
\nAbogado, ex-socio Cuatrecasas.
\nMagistrado en excedencia. \n<\/p>\n

RESUMEN<\/p>\n

\nLa doctrina de Autocontrol, incluida en sus Resoluciones de 8 de mayo y 25 de junio de 2014, relativa al uso publicitario de la marca del medicamento original por parte de los laboratorios de gen\u00e9ricos, ha tenido eco en los tribunales especializados en la tutela de la propiedad industrial y la protecci\u00f3n ante actos de competencia desleal. Las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Madrid, apoyado en un auto de la Audiencia Provincial de Madrid secci\u00f3n 28\u00aa de 9 de enero de 2015 y, sobre todo, la del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Alicante, en los casos de la rivastigmina y el montelukast, han lanzado mensajes muy claros: uso injustificado de la marca del medicamento original para promocionar un medicamento gen\u00e9rico, por m\u00e1s que en una fase administrativa previa, sin proyecci\u00f3n ninguna en el mercado, se le usara como referencia de cara a la autorizaci\u00f3n; inexistencia de fin informativo que justifique la limitaci\u00f3n al derecho de marca al amparo de o los art\u00edculos 37 de la Ley de Marcas o 12 del Reglamento de Marca de la Uni\u00f3n; existencia de publicidad adhesiva, destinada exclusivamente a equiparar la oferta propia con la del competidor y aprovecharse as\u00ed de la reputaci\u00f3n y el prestigio que, merced a sus esfuerzos y sus inversiones, el laboratorio innovador ha generado, incluyendo expresamente a la llamada bioapariencia. \n\n \n<\/p>\n\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t

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PREVIO<\/h2>\nNo es \u00e9sta la primera vez que nos asomamos desde esta tribuna al problema que plantea el uso por los laboratorios de medicamentos gen\u00e9ricos de las marcas de los innovadores. El escenario sigue siendo el mismo: un contexto marcado por la extinci\u00f3n definitiva de las exclusivas que otorgaba la patente farmac\u00e9utica, que obliga a la industria a extremar la diligencia en la protecci\u00f3n de otro de sus activos intangibles nucleares, como son sus marcas. En este nuevo contexto, los titulares marcarios detuvieron la mirada en pr\u00e1cticas que durante a\u00f1os se han considerado pr\u00e1cticamente como naturales y que pasaban m\u00e1s desapercibidas, como es la promoci\u00f3nde sus medicamentos por parte de algunas compa\u00f1\u00edas de gen\u00e9ricos sustentada en el prestigioso innovador original cuya patente, al extinguirse, les ha dado el acceso al mercado.Parece f\u00e1cil comprender que los laboratorios innovadores necesitan m\u00e1s que nunca mantener intacta y continuar la explotaci\u00f3n de sus marcas comerciales, evitando apropiaciones indebidas por parte de otros laboratorios de su reputaci\u00f3n y su valor distintivo, acumulado durante a\u00f1os merced a su esfuerzo e inversi\u00f3n. Ser\u00e1 \u00e9sta un arma fundamental, si no la \u00fanica, para tratar de reducir la situaci\u00f3n de desventaja competitiva en la que la normativa le ha colocado.\n\nHe insistido en muchas ocasiones en que el problema que estas pr\u00e1cticas han generado se origina por un defectuoso entendimiento de las fronteras existentes entre el terreno puramente administrativo de la autorizaci\u00f3n de un medicamento de uso humanoy el campo mercantil en el que el medicamento, una vez autorizado, accede al mercado y se comercializa. Esa pretensi\u00f3n, perfectamente consciente, de diluir las fronteras entre los dos espacios cristaliza en el argumento troncal que hemos podido encontrar en los casos analizados como defensa delascompa\u00f1\u00edas gen\u00e9ricas, como es basar el uso de la marca del innovador al acceder el gen\u00e9rico al mercado en el hecho de ser la marca original la usada en los estudios de bioequivalencia, lo que a su juiciotambi\u00e9n legitimar\u00eda el uso posterior de la marca ajena en el mercado.\n\nEsta tesis, evidentemente orientada por estrategias de marketing, es decir, construida con el prop\u00f3sito de servir de base t\u00e9cnico jur\u00eddica a medios promocionales que asegurenun mejor posicionamiento de entrada del medicamento gen\u00e9rico en el mercado farmac\u00e9utico, con captaci\u00f3n de una importante cuota del mismo para quien as\u00ed proceda, hace usode un escenario regulatorio que favorece al gen\u00e9rico en detrimento del innovador(art. 86.5 de la Ley 29\/2006 del Medicamento), lo que se traduce con frecuencia en una generalizaci\u00f3n de la sustituci\u00f3n de \u00e9ste por aqu\u00e9l en farmacia m\u00e1s all\u00e1 de lo legalmente establecido. Pero desde la perspectiva del Derecho Mercantil, que es la que me ocupa, dicha tesis ha planteado un serio problema en tres facetas:\n\n\u2022 Infracci\u00f3n marcaria, al no poder justificar ning\u00fan uso meramente informativo de la marca del laboratorio innovador.\n\n\u2022 Publicidad il\u00edcita, al servirse el laboratorio de gen\u00e9ricos del prestigio y la reputaci\u00f3n del competidor en sus promociones comerciales.\n\n\u2022 Actos de competencia desleal, por aprovechamiento indebido de la reputaci\u00f3n ajena.\n\nPues bien, ya se cuenta con precedentes judiciales y del Jurado de Autorregulaci\u00f3n Publicitaria (AUTOCONTROL) que apuntan a la necesidad ineludible de establecer una distinci\u00f3n n\u00edtida entre la fase administrativa de la autorizaci\u00f3n de comercializaci\u00f3n de un medicamento gen\u00e9rico y la fase mercantil o publicitaria de acceso al mercado.\n\nEn efecto:no es reprochable, por inocuo y ajustado a la norma administrativa que disciplina estos procesos, evitarle al laboratorio de gen\u00e9ricos que leg\u00edtimamente pretende obtener una autorizaci\u00f3n de la Agencia Espa\u00f1ola de Medicamentos y Productos Sanitarios (en adelante, \u201cAEMPS\u201d) tener que iniciar ex novo el expediente del f\u00e1rmaco en cuesti\u00f3n, como si la eficacia contrastada del mismo durante a\u00f1os no fuera relevante, y por tanto, cabe hacer uso de la marca del medicamento de referencia en el desarrollo de un procedimiento abreviado de obtenci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n de comercializaci\u00f3n de especialidades gen\u00e9ricas para facilitar al funcionario evaluador (entre otros medios de identificaci\u00f3n que se usan de forma simult\u00e1nea) la identificaci\u00f3n del f\u00e1rmaco con el que se compara el potencial gen\u00e9rico.\n\nSin embargo no existe sustento alguno que pueda hacer pensar que dicho uso administrativo,consentido por el titular marcario, legitima al laboratorio de gen\u00e9ricos a hacer uso de esa marca ahora ya en el mercado, ante sus clientes y frente a sus competidores, soslayando, con base en dicha pr\u00e1ctica consentida anterior y producida en un entorno cerrado Administraci\u00f3n-administrado, las m\u00e1s elementales normas de concurrencia en el mercado. Pretender que las normas de Derecho P\u00fablico que en esa fase permiten el uso de las marcas de los medicamentos innovadores son transferibles y aplicables sin m\u00e1s desde el seno de la AEMPS al campo de los mensajes publicitarios en el comercio privado, supone despreciar normas de rango legal como son el Reglamento de Marca Comunitaria, la Ley de Marcas espa\u00f1ola y la Ley de Competencia Desleal. Veamos las resoluciones dictadas en este sentido, centr\u00e1ndonos, por su novedad, en las sentencias dictadas en Madrid y Alicante.\n

1.- LA DOCTRINA SENTADA POR EL JURADO DE AUTOCONTROLEN MATERIA PUBLICITARIA.<\/h2>\nEl Jurado de Autocontrol, como es sabido, ha tenido ocasi\u00f3n de pronunciarse sobre aspectos sustanciales de este problema. Ya fueron objeto de tratamiento en las Comunicaciones de CEFI, de forma que, con remisi\u00f3n a aquella publicaci\u00f3n, refrescaremos s\u00f3lo la memoria para ofrecer el panorama completo a quien por primera vez se asome ahora a la cuesti\u00f3n. Hablamos de las resoluciones de AUTOCONTROL de fecha 8 de mayo de 2014, dictada \u00e9sta por su Secci\u00f3n 6\u00aa, y de 25 de junio de 2014, dictada por el Pleno a ra\u00edz del recurso de alzada del que fue objeto la primera y que la confirma sustancialmente.\n\nEl caso objeto del an\u00e1lisis fue una inserci\u00f3n publicitaria en un diario l\u00edder en el sector farmac\u00e9utico, en la cual, de forma destacada, el laboratorio que accede al mercado con su medicamento gen\u00e9rico hace uso de la marca del medicamento original: las referencias a dicha marca se incluyen en un lugar destacado de la p\u00e1gina, cu\u00e1l es su parte superior, con caracteres y contraste superiores al resto de las menciones del mismo, e incluyen otras muchas alegaciones que pretenden equipararel medicamento de marca y el medicamento promocionado. Alegaciones tales como: \u201cGen\u00e9rico de Singulair\u00ae\u201d, \u201cMismas indicaciones que el original\u201d, \u201cBioaparente al f\u00e1rmaco original\u201d, \u201cGen\u00e9ricos con la calidad del original\u201d, por otro lado usadas en numerosas piezas similares por varios laboratorios y diversos f\u00e1rmacos. En este caso incluso se resalta la identidad en la apariencia externa y color de las pastillas.\n

1.1.- En casos como el presente no es necesario usar la marca ajena para identificar la EFG.<\/h3>\nLa respuesta dada por AUTOCONTROL, un jurado de publicidad integrado por catedr\u00e1ticos y juristas de enorme prestigio y profesionales relevantes del mundo de la comunicaci\u00f3n,fue clara y contundente.\n\nEn primer lugar, se descarta de entrada una pretendida necesidad de informar a los profesionales sanitarios sobre cu\u00e1l es el medicamento de referencia de dicha especialidad gen\u00e9rica.Tal y como se inform\u00f3 al Jurado de Autocontrol por un perito independiente, los profesionales sanitarios a los que se dirige la publicidad reclamada no necesitan de la referencia a la marca para la adecuada identificaci\u00f3n del medicamento gen\u00e9rico, siendo completamente suficiente la referencia al principio activo, unida a la referencia del laboratorio responsable del medicamento gen\u00e9rico y a la indicaci\u00f3n de que se trata de una Especialidad Farmac\u00e9utica Gen\u00e9rica (EFG, hoy Equivalente Farmac\u00e9utico Gen\u00e9rico). La misma idea fue remarcada por el Pleno del Jurado en la resoluci\u00f3n de 25 de junio: \u201cla referencia a la marca ajena no contribuye ni aporta nada de cara a la correcta identificaci\u00f3n del medicamento promocionado por parte de profesional sanitario al que se dirige la publicidad\u201d.\n\nEsta declaraci\u00f3n supuso en s\u00ed misma una conquista de la industria farmac\u00e9utica innovadora. Sus razonamientos, ante el uso injustificado de una marca del competidor para promocionar los productos propios, ponen coto y cierran el paso a la pretendida utilizaci\u00f3n del art\u00edculo 37.b) de la LM: el titular marcario no est\u00e1 obligado a soportar ese uso de su signo distintivo pues no existe ning\u00fan uso descriptivo o informativo que lo justifique. Y ello se asentaba en s\u00f3lidos cimientos jurisprudenciales, conforme a los cuales se deb\u00eda afirmar que, en el \u00e1mbito de la publicidad de medicamentos dirigida al colectivo m\u00e9dico y farmac\u00e9utico, la utilizaci\u00f3n de la marca del medicamento de referencia sin autorizaci\u00f3n no puede justificarse en la necesidad de identificar al gen\u00e9rico.\n\nEn particular, as\u00ed lo declar\u00f3 la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de febrero de 2006 en un caso similar (el caso del Idapt\u00e1n), al entender que, en atenci\u00f3n al destinatario de la publicidad -el colectivo m\u00e9dico- bastar\u00eda con que la publicidad hubiese informado sobre el principio activo del gen\u00e9rico para que dichos profesionales fueran capaces de prescribir el mismo sin problema alguno. Sus palabras a este respecto fueron las siguientes:\n\n\u201cEs precisamente la condici\u00f3n profesional de las personas a las que va dirigido el mensaje, la que pone de manifiesto la improcedencia de la rese\u00f1a del nombre comercial por innecesario, pues bastar\u00eda con informar sobre el principio activo del gen\u00e9rico para que dichos profesionales, conocedores tambi\u00e9n de la composici\u00f3n del medicamento de referencia, sin mayores esfuerzos, pudieran prescribir el gen\u00e9rico sin problema alguno, m\u00e1xime cuando aquellos f\u00e1rmacos en los que se ha procedido a la creaci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de los correspondientes gen\u00e9ricos, son los que bajo su marca originaria, han conseguido una mayor difusi\u00f3n, lo que supone, para los profesionales del sector \u2013m\u00e9dicos y farmac\u00e9uticos\u2013, el conocimiento, tanto del nombre comercial, como del principio activo que caracteriza al f\u00e1rmaco y justifica su prescripci\u00f3n\u201d.\u00a0<\/em>\n\nLa misma Audiencia madrile\u00f1a, en el caso del Prozac, en sentencia de 14 de octubre de 2005, luego confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 7 de abril de 2010, ya hab\u00eda considerado que ese uso de la marca ajena era innecesario e injustificado.\n

1.2.- Los requisitos de visibilidad y claridad en el uso de la marca ajena s\u00f3lo rigen para los casos de usos l\u00edcitos de la misma.<\/h3>\nLigado con lo anterior, el Pleno del Jurado a\u00f1adi\u00f3 una conclusi\u00f3n igualmente relevante, alcanzada en torno al art\u00edculo 3.7 del C\u00f3digo de Farmaindustria, seg\u00fan el cual\u00a0\u201cs\u00f3lo pueden citarse las marcas o nombres comerciales de medicamentos de otras compa\u00f1\u00edas indicando inequ\u00edvocamente y de forma clara y visible que son propiedad del comercializador de aqu\u00e9llas\u201d.<\/em>\n\nPues bien, si el laboratorio del gen\u00e9rico identifica con claridad y visibilidad (tampoco era el caso examinado por el Jurado) al propietario de la marca ajena y ello es perceptible por el p\u00fablico, ello no significa que se legitime el uso de antijur\u00eddico de la marca del competidor, es decir, el sistema no parte de la premisa de que ese uso de la marca ajena estar\u00e1 permitido en tal caso.\n\n\u201cPor el contrario, una recta interpretaci\u00f3n del mismo debe conducirnos a declarar que la finalidad del art\u00edculo 3.7 del C\u00f3digo de Farmaindustria es regular ciertos requisitos espec\u00edficos del uso de la marca ajena en la publicidad de medicamentos, pero tan s\u00f3lo en aquellos supuestos en que dicho uso sea aceptable en atenci\u00f3n a las circunstancias del caso y a las normas que resulten de aplicaci\u00f3n, tanto deontol\u00f3gicas como legales\u201d.\u00a0<\/em>\n

1.3.- Existencia de publicidad il\u00edcita, por adhesiva, y con ello, infracci\u00f3n a la Ley de Competencia Desleal (LCD).<\/h3>\nSi no est\u00e1 justificado usar una marca ajena, la del medicamento original, para promocionar comercialmente y posicionar el medicamento gen\u00e9rico que accede al mercado, la publicidad efectuada s\u00f3lo persigue un objetivo: colocarse al rebufo del prestigio y la reputaci\u00f3n que la marca original adquiri\u00f3 en el mercado.\n\nDe acuerdo con el art\u00edculo 10.e) de la LCD, la publicidad comparativa l\u00edcita queda condicionada a que los productos o servicios en cuesti\u00f3n (i) no contengan informaci\u00f3n falsa o informaci\u00f3n veraz que, por su contenido o presentaci\u00f3n, induzca o pueda inducir a error (publicidad enga\u00f1osa o actos de enga\u00f1o del art\u00edculo 5 de la LCD); (ii) no omitan u oculten informaci\u00f3n necesaria para la adopci\u00f3n de decisiones de consumo (omisiones enga\u00f1osas del art\u00edculo 7 de la LCD); (iii) no se desacrediten o denigren (actos de denigraci\u00f3n del art\u00edculo 9 de la LCD); (iv) no se obtenga indebidamente una ventaja de la reputaci\u00f3n de la marca (actos de explotaci\u00f3n de la reputaci\u00f3n ajena del art\u00edculo 12 de la LCD); y (v) no se produzca confusi\u00f3n entre ellas (pr\u00e1cticas enga\u00f1osas por confusi\u00f3n para los consumidores del art\u00edculo 20 de la LCD).\n\nPor contraposici\u00f3n a la publicidad l\u00edcita comparativa, existe una expresi\u00f3n de la publicidad que utiliza igualmente bienes o servicios de un competidor pero no para compararse, distinguirse, diferenciarse, y que ha sido de forma reiterada condenada por los Tribunales. Nos referimos a la denominada publicidad \u201cadhesiva\u201d o \u201cparasitaria\u201d, incardinada en el apartado e) antes destacado en tanto en cuanto conduce a la explotaci\u00f3n de una reputaci\u00f3n no propia sino ajena.\n\nEs la publicidad adhesiva aquella que pretende no distanciarse, diferenciarse, destacar unas caracter\u00edsticas de su producto o servicio respecto de las de la competencia, sino \u201cadherirse\u201d a esta, sumarse a ella, asociarse a ella. En la publicidad adhesiva o parasitaria, el anunciante pretende equiparar su oferta a la de uno o varios competidores buscando aprovecharse del prestigio, reputaci\u00f3n o renombre que \u00e9stos tengan en el mercado a partir de su esfuerzo e inversi\u00f3n en la calidad de sus prestaciones, investigaci\u00f3n, publicidad, marketing, entre otros.\n\nPues bien, el AUTOCONTROL, en sus resoluciones de 8 de mayo y 25 de junio de 2014, afirma y confirma que en casos como el que analizamos, en el que se hace un uso de la marca ajena innecesario y destinado tan s\u00f3lo a asociarse, a equipararse al medicamento original para aprovecharse indebidamente de su prestigio y reputaci\u00f3n (de hecho el Pleno destaca que la pr\u00e1ctica totalidad de los mensajes publicitarios recogidos en la publicidad cuestionada incid\u00eda en esa equiparaci\u00f3n, de modo que no exist\u00eda m\u00e1s objeto que \u00e9sta), no cabe duda de que se asiste a una publicidad il\u00edcita.\n\nEn la ya citada sentencia del caso Prozac, de 4 de octubre de 2005, se recogi\u00f3igualmente un supuesto de publicidad muy similar, se\u00f1alando expresamente que se trata de\u00a0\u201cpublicidad adhesiva y no meramente comparativa\u201d:\u00a0<\/em>\n\n\u201cSEXTO: El uso de la marca ajena en la publicidad de los productos o servicios propios, es una actividad muy controvertida desde el punto de vista del derecho. Un ejemplo claro de explotaci\u00f3n o aprovechamiento de la reputaci\u00f3n ajena es el de denominadapublicidad parasitaria o adhesiva, a trav\u00e9s de la cual un empresario anunciante intenta equiparar su oferta a la de uno o varios competidores, buscando de este modo aprovechar para s\u00ed el prestigio, la reputaci\u00f3n o el renombre que \u00e9stos hayan podido alcanzar en el mercado. Publicidad adhesiva y publicidad comparativa son realidades diferentes. La denominada publicidad comparativa puede definirse, seg\u00fan la doctrina, como \u00abaquella publicidad en la que el empresario anunciante compara su oferta con la de uno o varios competidores, identificados o inequ\u00edvocamente identificables, con el resultado, directo o indirecto, de resaltar las ventajas de los propios productos o servicios frente a los ajenos\u00bb. Por tanto, en la publicidad comparativa se busca el distanciarse del competidor para mostrar al consumidor la superioridad de la propia oferta. En la publicidad adhesiva o parasitaria lo que se busca es equipararse a la oferta ajena, intentando colocar la oferta propia en un plano de igualdad respecto de la oferta competidora. \u00a0<\/em>\n\nEs un hecho no discutido que \u00abDISTA, S.A.\u00bb y \u00abELI LILLY AND COMPANY\u00bb comercializan en Espa\u00f1a con gran \u00e9xito el medicamento \u00abPROZAC\u00bb, uno de los m\u00e1s conocidos y vendidos del mercado. La publicidad efectuada por la demandada \u00abRATIOPHARM ESPA\u00d1A, S.A.\u00bb (documentos n\u00ba 8 y 12 de la demanda) debe considerarse indudablemente adhesiva\u00bb y no meramente comparativa, pues, examinada en su conjunto, resulta evidente que pretende aprovecharse del prestigio alcanzado entre el colectivo m\u00e9dico espa\u00f1ol por el medicamento comercializado por las actoras, utilizando en su propio beneficio la marca \u00abPROZAC\u00bb de la que es titular en exclusiva \u00abELI LILLY AND COMPANY\u00bb.\u00a0<\/em>\n

1.4.- AUTOCONTROL declara la publicidad il\u00edcita, pero no declara la existencia de infracciones a la Ley de Marcas o a la Ley de Competencia Desleal.<\/h3>\nLa doctrina del Jurado de Publicidad, como es de ver, reviste una enorme importanciadesde la perspectiva que le es propia, la publicitaria, y vino a poner orden en un sistema competitivo que carec\u00eda de \u00e9l a la hora de promocionar los medicamentos.\n\nNo obstante, AUTOCONTROL se consider\u00f3 de forma expresa como carente de competencia para declarar la existencia de infracciones marcarias o de determinados actos de competencia desleal, pues eso es algo, a su juicio, reservado a las instancias judiciales competentes, que extraen de tales actos antijur\u00eddicos las consecuencias que marca la Ley.\n\nNunca me ha convencido este argumento, m\u00e1s ligado a mi juicio a una consciente posici\u00f3n equidistante del Jurado en un conflicto mucho m\u00e1s global. Y es que, aunque se declare que no es posible que un jurado de autorregulaci\u00f3n publicitaria haga declaraciones sobre infracciones de leyes como la de Marcas o la de Competencia Desleal, s\u00ed que es preciso que el Jurado, y as\u00ed lo expresa \u00e9l mismo en sus resoluciones, maneje, interprete y aplique dicha normativa legal, pues seg\u00fan el art\u00edculo 3.8 del C\u00f3digo de Farmaindustria\u00a0\u201cla publicidad comparativa deber\u00e1 respetar en todo caso las normas de una competencia leal\u201d<\/em>, precepto que tanto la resoluci\u00f3n de 8 de mayo como la confirmatoria de 25 de junio ligan expresamente con los art\u00edculos 10 y 12 de la LCD; y seg\u00fan el art\u00edculo 20 del propio C\u00f3digo de Conducta Publicitaria\u00a0\u201cla publicidad no deber\u00e1 contener ni expl\u00edcita ni impl\u00edcitamente referencias a los signos distintivos de otro anunciante, fuera de los casos legal o convencionalmente admitidos de publicidad comparativa aceptable\u201d<\/em>.\n\nComo dijo la resoluci\u00f3n de 8 de mayo de 2014,\u00a0\u201cal analizar la correcci\u00f3n de la publicidad examinada (cuesti\u00f3n \u00e9sta que obviamente s\u00ed es competencia de este Jurado), el Jurado podr\u00e1 determinar la relevancia que para dicho an\u00e1lisis tiene la presencia en la publicidad de referencias a una marca ajena o de un producto que pueda tener una forma semejante a la de un competidor. Pero estos extremos se analizar\u00e1n a los solos efectos del an\u00e1lisis de la correcci\u00f3n de la publicidad analizada, sin que el Jurado se pronuncie en modo alguno sobre la eventual existencia de un supuesto de infracci\u00f3n de marca o sobre la eventual existencia de un supuesto de imitaci\u00f3n desleal de la forma de un producto\u201d.<\/em>\n\nEs decir, que las resoluciones de AUTOCONTROL no declararon la existencia de infracciones legales, pero s\u00ed declararon la existencia de una publicidad il\u00edcita que resultaba contraria aleyes como la de Marcas o la de Competencia Desleal.\n

2.- \u00daLTIMAS SENTENCIAS DICTADAS AL RESPECTO.<\/h2>\nNo era de extra\u00f1ar, pues, que los laboratorios afectados hubieran de acudir al auxilio judicial, ya que, evidentemente, el caso trascend\u00eda el \u00e1mbito estricto de la publicidad il\u00edcita. Y la respuesta judicial ha sido, de nuevo, bien clara.\n

2.1.- El caso de la rivastigmina.<\/h3>\nEl primer caso que traigo a colaci\u00f3n es el resuelto por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Madrid de 31 de marzo de 2016, aunque quiz\u00e1s fuera apropiado decir que ya antes vino resuelto, algo que el propio magistrado de la prima instancia reconoce, por el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, secci\u00f3n 28\u00aa, de 9 de enero de 2015, que ya indic\u00f3 que el uso que en ese caso se hac\u00eda de la marca del innovador por el laboratorio del gen\u00e9rico era igualmente antijur\u00eddico e infractor.\n\nEl caso comenz\u00f3 con vacilaciones. El mismo juzgado, mediante auto de cautelares de fecha 7 de mayo de 2014, consider\u00f3 que el uso de la marca era meramente informativo, pues tan s\u00f3lo se pretend\u00eda, dijo, informar al profesional sanitario del medicamento de referencia. Se trataba de una decisi\u00f3n sorprendente, pues aunque sin duda el enjuiciamiento propio de la sede cautelar es siempre interino y basado en apariencias de Derecho, lo cierto es que laresoluci\u00f3n no mencionaba precedentes judiciales que, como hemos visto, tienen mucha relevancia y significaci\u00f3n respecto del tema que aqu\u00ed nos ocupa, como lo son las ya mencionadas sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de octubre de 2005 (Caso Prozac), la sentencia de 7 de abril de 2010 de la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo, que la confirm\u00f3, y la sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de febrero de 2006 (Caso Idapt\u00e1n).\n\nEl auto, en fin, fue recurrido, y la Audiencia, en efecto, sin descartar que existan usos marcarios en estos caso que respeten los l\u00edmites del art\u00edculo 37 de la ley espa\u00f1ola y el art\u00edculo 12 del RMC, rechaz\u00f3 que en aquel caso esos l\u00edmites se respetaran. Y teniendo presente que el caso enjuiciado consist\u00eda en una inserci\u00f3n publicitariaen la que el gen\u00e9rico se promocionaba se\u00f1alando a doble p\u00e1gina\u00a0\u201cBioaparente y Bioequivalente con ExelonTM\u201d<\/em>, se hace dif\u00edcil, aunque posible, imaginar usos de la marca ajena que sean publicitariamente eficaces y potentes desde el punto de vista promocional y que, al tiempo, no violen derechos marcarios ajenos.\n\nTanto la Audiencia como el Juzgado enmarcan la infracci\u00f3n marcaria en el escenario de los l\u00edmites al derecho de marca que establece el art\u00edculo 37 de la LM, que en efecto impide al titular poner en juego su\u00a0iusprohibendi<\/em>(art. 34 LM) si el tercero hace uso de su marca de una forma meramente descriptiva del producto o servicio del que se trate (apartado b), o si es necesario para informar del destino de \u00e9stos, como ocurre en casos de accesorios o recambios (apartado c). Es decir, no se trata de prohibiciones a los titulares de derechos de marca, sino de una regulaci\u00f3n de aqu\u00e9llas situaciones en las que previsiblemente colisionar\u00e1n los derechos conferidos por el registro de la marca con el derecho de terceras personas a ejercer su actividad econ\u00f3mica. Si bien el art\u00edculo 37 literal c) de la LM es el que literalmente menciona el requisito de cumplir con el criterio de necesidad, ello no significa que el art\u00edculo 37 literal b) de la LM est\u00e9 amparando usos innecesarios.\n\nLa norma permite as\u00ed limitar el derecho del titular de la marca y que otro haga uso de ella, pero siempre que ese uso, a\u00f1ade el art\u00edculo 37,\u00a0\u201cse haga conforme a las pr\u00e1cticas leales en materia industrial o comercial\u201d<\/em>.\n\nLa jurisprudencia comunitaria\u00a0(Gerolsteiner y Anheuser-Busch de 2004, Gillette de 2005, C\u00e9line y Opel de 2007, BMW y L\u2019Oreal vs Bellure de 2009)<\/em>\u00a0es clara y di\u00e1fana: para limitar el iusprohibendi del titular se exige:\n\n\u2022 Que ese uso de la marca ajena sea el \u00fanico medio para proporcionar una informaci\u00f3n necesaria.\n\n\u2022 Que no se haga de forma que se cree un riesgo de asociaci\u00f3n\n\n\u2022 Que no se trate con ello de aprovechar indebidamente la reputaci\u00f3n o el prestigio de la marca prioritaria, que es lo que ocurre cuando se usan marcas notorias.\n\nLa jurisprudencia y la doctrina espa\u00f1olas son constantes y reiteradas en este punto, valgan las citas ya efectuadas.\n\nSi esto es as\u00ed desde una perspectiva general del Derecho de Marcas, asomarse a la visi\u00f3n espec\u00edfica del sector farmac\u00e9utico conduce a la misma conclusi\u00f3n, por supuesto. De hecho, es a\u00fan m\u00e1s evidente cuando el destino del esfuerzo publicitario que incorpora la marca es un colectivo profesional especializado, como el colectivo sanitario (m\u00e9dico y farmac\u00e9utico) que receta y dispensa los medicamentos, respectivamente. Los profesionales sanitarios espa\u00f1oles est\u00e1n suficientemente preparados como para no necesitar que les aclaren de qu\u00e9 principio activo se trata.\n\nLa respuesta de la Audiencia de Madrid y posteriormente del Juzgado en su sentencia definitiva se hace eco de lo anterior y concluye que, en efecto, exist\u00eda infracci\u00f3n marcaria en el caso de la rivastigmina: se hizo un uso reiterativo, insistente y enf\u00e1tico de la marca del innovador, a la que se le destaca con doble tama\u00f1o y color diferente, y por todo ello innecesario, es decir, no conforme a las pr\u00e1cticas leales en materia industrial o comercial.\n\nLa decisi\u00f3n del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Madrid, sin embargo, no quiere ir m\u00e1s all\u00e1. Es evidente que Su Se\u00f1or\u00eda segu\u00eda la pauta impuesta por el tribunal superior, que s\u00ed que vio clara la existencia de una marca vulnerada m\u00e1s all\u00e1 de los l\u00edmites legales al derecho marcario, pero en realidad se convenci\u00f3, por alguna raz\u00f3n, de que el laboratorio innovador quiere con este tipo de demandas extender el monopolio que ya ha perdido por mor de la extinci\u00f3n de la patente. Por esta raz\u00f3n se neg\u00f3 a reconocer indemnizaci\u00f3n alguna al laboratorio perjudicado y neg\u00f3 toda posibilidad de competencia desleal.\n\nDiscrepo profundamente de esa visi\u00f3n. El respeto y aprecio que tengo al Juzgador son compatibles con la tesis de que la resoluci\u00f3n err\u00f3 en este aspecto. Los reproches de manipular el derecho de marcas o instrumentalizar estas demandas para extender una exclusiva ya extinta son argumentos propios de los laboratorios de gen\u00e9ricos, quejosos ante la defensa que hace el innovador de un activo sustancial como su marca, pero deben descartarse por improcedentes: el titular marcario, precisamente porque la patente se ha extinguido, debe proteger m\u00e1s que nunca un activo intangible tan poderoso como su marca, cuyo goodwill y buena reputaci\u00f3n ha ganado durante a\u00f1os de esfuerzo.\n\nNo parece coherente estimar la demanda, condenar al laboratorio demandado por una violaci\u00f3n de una marca ajena que se da por cierta y acreditada, y al tiempo decir que se ha instrumentalizado o desnaturalizado el proceso. M\u00e1s bien al contrario, la condena proviene de que el laboratorio demandado ha instrumentalizado las marcas de los dem\u00e1s competidores en beneficio propio.\n

2.2.- El caso del montelukast y la mometasona.<\/h3>\nHa sido el caso del principio activo montelukast, sin embargo, el que m\u00e1s claro y coherente al respecto. La decisi\u00f3n proviene del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Alicante, de Marca Comunitaria, y tiene fecha de 15 de junio de 2016.\n\nEl caso era exactamente el mismo ya examinado por el Jurado de Autocontrol en sus resoluciones defecha 8 de mayo de 2014, dictada \u00e9sta por su Secci\u00f3n 6\u00aa, y de 25 de junio de 2014, dictada por el Pleno, es decir, el de la promoci\u00f3n efectuada por un laboratorio de medicamentos gen\u00e9ricos de su EFG de montelukast, aunque en fase judicial el innovador acumul\u00f3 la misma acci\u00f3n por una conducta similar de la parte demandada en relaci\u00f3n a un producto de mometasona.\n\n2.2.1.- Infracci\u00f3n del derecho de marca.\u00a0<\/strong>\n\nEl Juzgado de Marca Comunitaria comienza admitiendo que, en efecto, la marca no es un derecho absoluto y admite limitaciones, pero para concluir si esos l\u00edmites son de aplicaci\u00f3n o no seg\u00fan la jurisprudencia comunitaria parte del concepto del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, que en publicidad de medicamentos con receta, vedada para el gran p\u00fablico, solo puede ser el personal sanitario. Y siendo as\u00ed, el magistrado afirma lo siguiente para justificar la existencia de una clara infracci\u00f3n marcaria:\n\n\u2022 El uso de la marca ajena por el laboratorio del gen\u00e9rico no puede considerarse meramente informativo y amparado en el l\u00edmite de los art\u00edculos 12 del RMC y 37 de la LM, porque la necesidad de designar el medicamento de referencia por su denominaci\u00f3n comercial o marca no puede deducirse sin m\u00e1s de la normativa de autorizaci\u00f3n de la comercializaci\u00f3n de medicamentos contenida en el RD 1345\/2007, ya que esta normativa hace referencia a medicamentos de referencia, no a las marcas de los medicamentos de referencia.\n\n\u2022\u00a0\u201cDebe distinguirse entre lo que es un producto, en este caso un medicamento para el tratamiento del asma y la rinitis, de lo que es la marca, que son signos distintivos que cumplen funciones distintas. De ah\u00ed que lo regulado en el procedimiento administrativo de concesi\u00f3n de autorizaci\u00f3n de comercializaci\u00f3n de medicamentos gen\u00e9ricos e h\u00edbridos no pueda ser invocado para afirmar la correcci\u00f3n de la designaci\u00f3n publicitaria de la marca ajena para indicar el medicamento de referencia. Ambos planos juegan totalmente desconectados: la fase precomercial de concesi\u00f3n administrativa, en el que no es posible hablar de un uso de marca a t\u00edtulo de marca, de la fase de comercializaci\u00f3n de los productos identificados con la marca, en el que es posible hablar de un uso publicitario de la marca\u201d. \u00a0<\/em>\n\n\u2022 Dentro del sistema de precios de referencias establecido para la dispensaci\u00f3n de medicamentos, en lo que se refiere a la agrupaci\u00f3n homog\u00e9nea de medicamentos, la DA 14\u00aa de la Ley del Medicamento hace referencia a que se identifican por medio de un Nomencl\u00e1tor de productos farmac\u00e9uticos que \u00fanicamente proporciona el Ministerio a trav\u00e9s de su base de datos, lo que descarta que sea precisa su designaci\u00f3n con referencia a la marca identificativa, ya que el propio sistema sanitario tiene su propio sistema de identificaci\u00f3n o designaci\u00f3n de los productos farmac\u00e9uticos.\n\n\u2022 La marca de referencia es precisa para poner en marcha el procedimiento de bioequivalencia, pero que una vez autorizado el medicamento, \u00e9ste tiene vida propia y es aut\u00f3nomo; los medicamentos gen\u00e9ricos bioequivalentes se identifican por el principio activo y las siglas EFG, y no por referencia a los medicamentos de referencia; la publicidad en la que se indica que las marcas de referencia no a\u00f1aden nada nuevo a lo que deben conocer los profesionales sanitarios.\n\n\u2022\u00a0\u201cEl r\u00e9gimen general de prescripci\u00f3n m\u00e9dica contenido en el art\u00edculo 85 de la Ley del Medicamento es el de la prescripci\u00f3n por principio activo, quedando la referencia a la denominaci\u00f3n comercial \u00fanicamente reservada para los procesos cr\u00f3nicos cuya prescripci\u00f3n se corresponda con la continuidad del tratamiento, y siempre que \u00e9sta se encuentre incluida en el sistema de precios de referencia o sea la de menor precio dentro de su agrupaci\u00f3n homog\u00e9nea. El m\u00e9dico ha de prescribir por principio activo, y lo que ha de conocer es el principio activo y no la denominaci\u00f3n comercial; el farmac\u00e9utico est\u00e1 obligado a conocer el principio activo y dispensar lo que ha prescrito el m\u00e9dico, si bien el farmac\u00e9utico deber\u00e1 elegir el medicamento que cumpla con el principio activo prescrito y que tenga un menor precio dentro de la agrupaci\u00f3n homog\u00e9nea, y si es id\u00e9ntico o similar el precio, el farmac\u00e9utico debe prescribir el medicamento gen\u00e9rico. El farmac\u00e9utico no maneja la informaci\u00f3n de la publicidad de un peri\u00f3dico especializado, sino que lo que maneja es el principio activo. Por tanto, la caracter\u00edstica fundamental para identificar un medicamento no es la marca, sino su principio activo, por lo que lo verdaderamente descriptivo ser\u00eda el signo que hiciera referencia al principio activo y no a la marca\u201d. \u00a0<\/em>\n\n\u2022\u00a0\u201cNo es cierto que la indicaci\u00f3n de la marca del medicamento de referencia en la publicidad ofrezca m\u00e1s informaci\u00f3n que el principio activo, ya que la marca no recoge la composici\u00f3n, la forma farmac\u00e9utica o la v\u00eda de administraci\u00f3n y dosificaci\u00f3n. La marca del medicamento de referencia \u00fanicamente, como tal signo distintivo, puede condensar la reputaci\u00f3n o prestigio de un producto o servicio, o indicar el origen empresarial de ese producto o servicio, o servir de instrumento para la fidelizaci\u00f3n de clientela, pero en ning\u00fan caso se ha reconocido a las marcas ninguna funci\u00f3n condensadora de las caracter\u00edsticas de un producto, y mucho menos de un medicamento. De hecho, si tuviera este efecto, el signo no ser\u00eda distintivo, sino descriptivo, y no podr\u00eda registrarse como marca\u201d.<\/em>\n\n\u2022\u00a0\u201cTras la expiraci\u00f3n del periodo deprotecci\u00f3n de una patente, se abre un periodo de incertidumbre en la que una certera campa\u00f1apublicitaria del medicamento gen\u00e9rico, puede dar lugar a un posicionamiento del competidor en elmercado m\u00e1s s\u00f3lido que el de los competidores, y mientras los gastos de inversi\u00f3n en lainvestigaci\u00f3n y obtenci\u00f3n de un medicamento innovador, y el desarrollo de su comercializaci\u00f3npara aumentar la fidelizaci\u00f3n de los clientes tras la expiraci\u00f3n de la patente son elevados, estosgastos son menores, por cuanto que menor es el tiempo de obtenci\u00f3n de la autorizaci\u00f3n decomercializaci\u00f3n, en el caso de los comercializadores de medicamentos gen\u00e9ricos. En consecuencia,si la publicidad del medicamento gen\u00e9rico o h\u00edbrido es adhesiva o parasitaria, ya que no est\u00e1 comparando las caracter\u00edsticas de los productos y recogiendo unainformaci\u00f3n que no es necesaria para identificar estas caracter\u00edsticas, sino que lo que hace es tratarde identificar el producto de la entidad demandada con los atributos positivos del medicamento dereferencia, sin incurrir en los cuantiosos costes en los que ha incurrido la parte demandante paralograr la trasferencia de estos atributos a los profesionales sanitarios, consiguiendo de esta formaatraer hac\u00eda s\u00ed un mayor n\u00famero de prescripciones m\u00e9dicas, as\u00ed como una mayor fidelizaci\u00f3n de sup\u00fablico objetivo, puede afirmarse que estamos ante un uso marcariamente relevante, por cuanto quetiene la aptitud de mermar las funciones publicitaria y de inversi\u00f3n de la marca\u201d<\/em>.\n\n\u2022 El uso marcariamente relevante de los signos infractores obedece a una finalidad puramente parasitaria, tratando de lograr la transferencia de las cualidades o atributos de los medicamentos de la parte demandante, medicamentos innovadores, a los medicamentos gen\u00e9ricos o h\u00edbridos de la demandada, asumiendo, sin incurrir en los costes de investigaci\u00f3n y desarrollo del innovador, la imagen de calidad de los medicamentos de \u00e9ste, asegurado por la autorizaci\u00f3n administrativa de bioequivalencia, para de esta forma lograr una m\u00e1s r\u00e1pida y f\u00e1cil penetraci\u00f3n en el mercado, o al menos, m\u00e1s sencilla y r\u00e1pida que la que proporciona el mercado de los medicamentos equivalentes.\n\n\u201cYa he argumentado en esta sentencia que la indicaci\u00f3n de los medicamentos de referencia es innecesaria, ya que el p\u00fablico objetivo de la publicidad identifica el medicamento innovador con la menci\u00f3n del principio activo, as\u00ed como redundante, ya que no aporta ninguna informaci\u00f3n relevante sobre la composici\u00f3n, la forma farmac\u00e9utica o la v\u00eda de administraci\u00f3n del medicamento. De ah\u00ed que la expresi\u00f3n utilizada en la publicidad \u201cgen\u00e9ricos con la calidad del original\u201d \u00fanicamente puede interpretarse como denotativa de la intenci\u00f3n parasitaria de la publicidad. Igualmente, el hecho de que la titularidad de la marca ajena aparezca en letra de tama\u00f1o \u00ednfimo en la ficha t\u00e9cnica del medicamento, y no a tama\u00f1o medio en la pieza publicitaria, es claramente indicativa de la finalidad parasitaria, ya que, al ocultar el origen empresarial del medicamento, la parte demandada se aprovecha del esfuerzo de \u00e9sta para transferir a ella la imagen de marca con menor coste\u201d.\u00a0<\/em>\n\nLa claridad del mensaje judicial es evidente. En coherencia con lo anterior, en este caso s\u00ed que se conden\u00f3 al laboratorio demandado al pago de una indemnizaci\u00f3n al titular de la marca vulnerada.\n\n2.2.2.- Actos de competencia desleal. \u00a0<\/strong>\n\nLa sentencia que comentamos, sin embargo, no se detiene aqu\u00ed. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio de complementariedad relativa que rige las relaciones entre los il\u00edcitos de marca y los de competencia desleal (vid. SSTS 11 de marzo de 2014 o 17 de octubre de 2012), el Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Alicante destaca la existencia de dos conductas de concurrencia il\u00edcita en el mercado no subsumidas en la infracci\u00f3n marcaria y que, por tanto, merecen un reproche aut\u00f3nomo:\n\n\u2022 La conducta del art\u00edculo 10 de la LCD, por remisi\u00f3n de los art\u00edculos 3 y 6 de la LeyGeneral de Publicidad (en adelante, LGP) respecto de la publicidad desleal, por cuanto que la campa\u00f1a promocional y los anuncios relativos al medicamento de mometasona conten\u00edan informaci\u00f3n objetivamente falsa, al manifestar que su medicamento esbioequivalente y que es sustituible, induciendo al m\u00e9dico y al farmac\u00e9utico a pensar que se trata deun medicamento gen\u00e9rico y que procede sustituir las recetas del medicamento original por aqu\u00e9l.\n\n\u2022 La publicidad relativa al gen\u00e9rico de montelukast trata de promocionarlo mediante la id\u00e9nticaforma de presentaci\u00f3n publicitaria del medicamento de referencia (la forma de las pastillas, suscolores.\n\na) Falta de veracidad.<\/strong>\n\nLa primera de ellas proviene del hecho de que la mometasona en un spray nasal, como es el caso, es un medicamento h\u00edbrido, en el que la imposibilidad de asegurar la misma dosis hace imposible asegurar la bioequivalencia como cuando se trata de una pastilla o una c\u00e1psula.Por esa raz\u00f3n, el Juzgado acierta de nuevo al se\u00f1alar que, en efecto, el mensaje de que es sustituible no puede considerarse veraz si los medicamentos h\u00edbridos, como se desprende de la normativa de autorizaciones sanitarias no se pueden sustituir. Una cosa es la sustituci\u00f3n desde el punto de vista de la incorporaci\u00f3n a una agrupaci\u00f3n homog\u00e9nea, que es un punto de vista econ\u00f3mico o comercial, y otra distinta es la sustituci\u00f3n desde el punto de vista de la bioequivalencia, que es un punto de vista farmac\u00e9utico. La intenci\u00f3n era, otra vez, asociar de forma adhesiva este atributo al h\u00edbrido para promocionar su venta entre los destinatarios de la publicidad:\n\n\u201cLa publicidad es desleal porque hace uso de un mensaje falso con car\u00e1cter adhesivo, es decir, con la finalidad de transferir los atributos del medicamento de la parte demandante al medicamento de la parte demandada, de tal forma que el p\u00fablico objetivo del mensaje publicitario pueda establecer la asociaci\u00f3n de la perfecta equivalencia entre ambos medicamentos, y que por igualdad de efectos sanitarios, prescriban el medicamento gen\u00e9rico, produciendo de esta forma una disminuci\u00f3n de costes de inserci\u00f3n del medicamento en el mercado. Es decir, se trata, como ya dijera \u201cel Jurado de Autocontrol\u201d de una publicidad il\u00edcita, que por tener una funci\u00f3n adhesiva o parasitaria\u201d.\u00a0<\/em>\n\n<\/a>b) La bioapariencia.\u00a0<\/strong>\n\nLa segunda conducta que el Juzgado considera igualmente competencia desleal es lo que se ha dado en llamar \u201cbioapariencia<\/em>\u201d. Sobre esta cuesti\u00f3n he tenido la oportunidad de pronunciarme en el pasado\u00a0[ 1 ]<\/a>\u00a0, comenzando por discutir la procedencia del mismo t\u00e9rmino. La mal llamada bioapariencia (mejor isoapariencia) es la muestra de las tensiones entre intereses contrapuestos, que es en definitiva el sustrato de todo el Derecho. El l\u00f3gico inter\u00e9s de las autoridades sanitarias, pacientes y asociaciones m\u00e9dicas en que no disminuya la adherencia a los tratamientos en pacientes polimedicados, generalmente mayores y cr\u00f3nicos, por mor de la continua sustituci\u00f3n de las formas, tama\u00f1os y colores de las pastillas, se asienta en un problema real, digno de la atenci\u00f3n de las autoridades sanitarias. Pero ninguna soluci\u00f3n p\u00fablica a ese problema puede pasar por desconocer derechos legalmente concedidos y previos, como son los que ostentan los laboratorios innovadores en relaci\u00f3n a esos comprimidos, unas veces de \u00edndole de propiedad industrial, otras relativas a la competencia desleal. No obstante, no advierto razones para que, protegidos estos derechos, la ponderaci\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico no pudiera traducirse, de modo subsidiario, en una imposici\u00f3n legal de una forma concreta para todos aquellos que accedan al mercado tras la extinci\u00f3n de la patente, sin que por ello su libertad de empresa se resintiera de modo relevante.\n\nEn todo caso, y mientras no se avance en esa l\u00ednea, debe insistirse en que la imitaci\u00f3n de las pastillas – que tales pacientes han insertado de tal forma en sus h\u00e1bitos que les lleva, con la sustituci\u00f3n, a poder poner en riesgo la continuidad del tratamiento -, pretende en muchas ocasiones colocar a la prestaci\u00f3n del equivalente gen\u00e9rico en mejor posici\u00f3n comercial que los dem\u00e1s, aprovech\u00e1ndose del esfuerzo y, sobre todo, la reputaci\u00f3n ajena, lo que puede integrar un acto de imitaci\u00f3n desleal prohibida seg\u00fan el art\u00edculo 11 de la LCD. E incluso asumiendo que tal imitaci\u00f3n no fuera desleal, s\u00ed que lo es aprovechar ese argumento como arma publicitaria, pues supone una publicidad adhesiva igualmente antijur\u00eddica. Bien podr\u00edan los laboratorios interesados en la isoapariencia, de entenderse a efectos dial\u00e9cticos concurrencialmente l\u00edcita, emplearla sin m\u00e1s en sus prestaciones, sin publicitar que lo hacen. El inter\u00e9s p\u00fablico ser\u00eda atendido y la lesi\u00f3n a intereses ajenos se ver\u00eda sensiblemente paliada.\n\nPues bien, dentro de esa doble aproximaci\u00f3n (imitaci\u00f3n desleal y publicidad il\u00edcita), el Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Alicante aborda la cuesti\u00f3n s\u00f3lo desde la segunda perspectiva. Es decir, no se discute si imitar las pastillas del innovador demandante era o no una imitaci\u00f3n confusoria que trataba de aprovecharse del esfuerzo y\/o la reputaci\u00f3n ajena, sino que se centra en el aspecto publicitario. La defensa trataba de oponer el argumento recurrente en estos casos, como es que mediante la reproducci\u00f3n de las pastillas no pretend\u00eda adherir losatributos del medicamento de referencia, sino ilustrar sobre la bioapariencia de su f\u00e1rmaco, garantizando al farmac\u00e9utico que podr\u00e1 sustituir el f\u00e1rmaco original por el gen\u00e9rico. Pero la respuesta judicial es tambi\u00e9n di\u00e1fana:\n\n\u201cEste Juzgador dista mucho de compartir la apreciaci\u00f3n de la parte demandada, ya que si lo que se pretende es transmitir la informaci\u00f3n de la bioequivalencia y la sustituibilidad, deber\u00eda acudir la entidad demandada a una forma y colores distintos del f\u00e1rmaco original, pero que contuviera los mismos gramos, la misma composici\u00f3n y la misma v\u00eda de administraci\u00f3n que \u00e9ste.\u00a0<\/em>\n\nAl elegir, de entre las distintas formas posibles, las mismas que las pastillas del medicamento \u201cSINGULAIR\u201d, y al escoger, de entre los distintos colores posibles, los mismos que el medicamento de referencia, est\u00e1 transmitiendo una informaci\u00f3n distinta, o al menos adicional, a la bioequivalencia y a la sustituibilidad, y es que el medicamento gen\u00e9rico participa de los mismos atributos de \u00e9xito que el medicamento original, aprovech\u00e1ndose de esta imagen exitosa para lograr reducir los costes de b\u00fasqueda del consumidor y lograr su fidelizaci\u00f3n, o al menos considerar que est\u00e1n los medicamentos en cuesti\u00f3n en la misma agrupaci\u00f3n homog\u00e9nea y que procede la dispensaci\u00f3n del medicamento gen\u00e9rico. Es decir, estamos ante una publicidad il\u00edcita, como yadijera el Jurado de Autocontrol, que por estar destinada a una funci\u00f3n adhesiva o parasitaria, debe declararse desleal\u201d.\u00a0<\/em>\n

<\/a>3.- CONCLUSIONES.<\/h2>\nLa justicia, por fin, ha avanzado en su criterio sobre el uso de la marca ajena en la promoci\u00f3n de los productos o servicios propios. Ya lo hab\u00eda hecho en el pasado (casos prozac e idapt\u00e1n). Ya lo ha hecho recientemente en una materia muy parecida, en el que el pretendido l\u00edmite informativo del art\u00edculo 37 de la LM espa\u00f1ola o el art\u00edculo 12 del RMC tambi\u00e9n se trat\u00f3 de activar, como es el de los perfumes de equivalencia, resueltos todos con la afirmaci\u00f3n inequ\u00edvoca de la existencia de infracci\u00f3n marcaria.\u00a0[ 2 ]<\/a>\n\nFinalmente, las sentencias examinadas han marcado el camino en el campo judicial, de la misma forma que AUTOCONTROL lo hizo en el de la autorregulaci\u00f3n publicitaria. Estoy convencido de que es el camino correcto. Muchos otros laboratorios de gen\u00e9ricos publicitan sus EFG\u2019s sin hacer un uso antijur\u00eddico de la marca ajena, y si se acude a ello es por razones puramente comerciales. No se trata de un caso de riesgo de confusi\u00f3n entre profesionales. La infracci\u00f3n marcaria proviene del uso de una marca ajena, generalmente notoria, para aprovecharse de su prestigio y renombre.\n\n \n\n
\n\n\u00a0<\/span>\n\n<\/a>[1] Cuadernos de Derecho Farmac\u00e9utico, n\u00ba 49 abril-junio 2014, \u201cA vueltas con la bioapariencia y su licitud como argumento comercial\u201d, pags. 6-13 \u00a0<\/span>\n\n<\/a>[2] Uso innecesario e infractor de las marcas ajenas del titular del perfume original (STJUE 18-junio-2009 c. L\u2019Oreal vs Bellure, y SSAP Alicante secc. 8\u00aa TMC 13-junio-2014, confirma sentencia Juzgado de lo Mercantil de Alicante n\u00ba 1 de 28-1-2014 caso Equivalenza; SAP Alicante secc. 8\u00aa TMC 14-septiembre-2015, confirma sentencia Juzgado de lo Mercantil de Alicante n\u00ba 2 de 14-1-2015, caso Saphir).\u00a0<\/span>\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t
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Litigaci\u00f3n internacional compleja y financiaci\u00f3n de litigios<\/p><\/a><\/article>

La levedad de los actuales mecanismos de alerta temprana en Espa\u00f1a<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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El contrato de suministro ante la insolvencia: Reestructuraci\u00f3n empresarial y concurso de acreedores<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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\u00bfPuede un particular reclamar a un Estado miembro por los da\u00f1os sufridos en su salud a causa del incumplimiento de las exigencias contenidas en la Directiva 2008\/50 respecto a la superaci\u00f3n de los valores l\u00edmite de la calidad del aire?<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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La retribuci\u00f3n de la administraci\u00f3n concursal tras la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la Ley Concursal: El l\u00edmite anual en fase de liquidaci\u00f3n<\/p><\/a><\/article>

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En torno al nuevo texto refundido de la Ley Concursal: Tratamiento de las acciones individuales contra el concursado.<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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Contrato de franquicia: exclusividad territorial, pactos de no competencia, confidencialidad. Franquicia y competencia desleal<\/p><\/a><\/article>

Study on the passing-on of overcharges<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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A vueltas con el export manufacturing waiver<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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Responsabilidad tributaria de la administraci\u00f3n concursal durante el concurso: La STCJ de 27 de abril de 2016<\/p><\/a><\/article>

LAS MARCAS OLFATIVAS EN EL NUEVO REGLAMENTO DE MARCA DE LA UNI\u00d3N EUROPEA<\/p><\/a><\/article>

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EL EFECTO RETROACTIVO DEL ADPIC SOBRE LAS PATENTES DE PRODUCTO FARMAC\u00c9UTICO EN ESPA\u00d1A: ESTADO DE LA CUESTI\u00d3N EN LOS TRIBUNALES<\/p><\/a><\/article>

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A vueltas con la bioapariencia y su solicitud como argumento comercial<\/p><\/a><\/article>

EL NUEVO ART\u00cdCULO 5 BIS DE LA LEY CONCURSAL TRAS LA REFORMA DE 2014<\/p><\/a><\/article>

La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual: m\u00e1s problemas que soluciones<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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LA SIGUIENTE FRONTERA: INNOVACI\u00d3N FARMAC\u00c9UTICA Y COMPETENCIA DESLEAL<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t

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Art\u00edculos de inter\u00e9s EL EMPLEO DE LA MARCA AJENA EN LA PROMOCI\u00d3N DEL MEDICAMENTO GEN\u00c9RICO Y EL APROVECHAMIENTO DE LA REPUTACI\u00d3N DEL INNOVADO DESCARGAR ART\u00cdCULO EN PDF Publicado: Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, CEFI, n\u00ba 78 mayo-agosto 2016, \u201cEl empleo de la marca ajena en la promoci\u00f3n del medicamento gen\u00e9rico y … Read more<\/a><\/p>","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"elementor_header_footer","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-2334","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-articulos"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2334","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=2334"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/2334\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=2334"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=2334"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=2334"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}