{"id":695,"date":"2013-09-17T23:45:41","date_gmt":"2013-09-17T23:45:41","guid":{"rendered":"https:\/\/moisesenlanube.com\/test_server\/2019\/blasgonzalez\/?p=695"},"modified":"2020-05-21T08:21:55","modified_gmt":"2020-05-21T08:21:55","slug":"derecho-concursal-y-propiedad-industriall-el-contrato-de-licencia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/derecho-concursal-y-propiedad-industriall-el-contrato-de-licencia\/","title":{"rendered":"Derecho concursal y propiedad industrial: el contrato de licencia"},"content":{"rendered":"\t\t
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Art\u00edculos de inter\u00e9s<\/h2>\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t
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DERECHO CONCURSAL Y PROPIEDAD INDUSTRIAL: EL CONTRATO DE LICENCIA<\/h2>\n\n\n

\n \n DESCARGAR ART\u00cdCULO EN PDF\n <\/a>\n<\/p>\n\n\n

Publicado:<\/p>\n

Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislaci\u00f3n, ISSN 1698-4188, N\u00ba. 19, 2013, p\u00e1gs. 243-253.<\/p>\n

Autor:<\/p>\n

\nBlas A. Gonz\u00e1lez Navarro
\nSocio fundador Blas A. Gonzalez Abogados
\nAbogado, ex-socio Cuatrecasas.
\nMagistrado en excedencia. \n<\/p>\n

RESUMEN<\/p>\n

\nSe abordan en este trabajo, sin \u00e1nimo de exhaustividad, algunas notas problem\u00e1ticas que el contrato de licencia de patente, marca o dise\u00f1o industrial plantea en un concurso de acreedores. La importancia creciente que la propiedad industrial presenta en muchos procesos concursales, hasta el punto de que en ocasiones se asiste a concursos que s\u00f3lo exigen, para su misma viabilidad, resolver cuestiones nucleares en torno a esos activos intangibles, permite describir algunas de esas situaciones, generalmente ligadas a una adecuada comprensi\u00f3n de la naturaleza y caracteres del contrato de licencia, que operar\u00e1 de forma diversa ante la aplicaci\u00f3n de los art\u00edculos 61 y 62 de la Ley Concursal, legitimar\u00e1 al licenciatario exclusivo para proteger la masa activa del licenciante en concurso sin necesidad de autorizaci\u00f3n judicial, o resultar\u00e1 inviable si su origen no es negocial, como ocurre con las licencias obligatorias.\n<\/p>\n\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t

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INTRODUCCI\u00d3N<\/h2>


La experiencia profesional me ha llevado a valorar, como materias jur\u00eddicamente ricas y llenas de matices, t\u00e9cnicamente muy complejas pero al tiempo de una concreci\u00f3n pr\u00e1ctica m\u00e1s que evidente, dos sectores del Derecho Mercantil que en la actualidad me ocupan por completo, como es el Derecho Concursal y la Propiedad Industrial. La evoluci\u00f3n que nuestro Derecho Mercantil ha experimentado en los \u00faltimos a\u00f1os, desde septiembre de 2004, cuando entr\u00f3 en vigor la Ley Concursal (LC), incluso antes, con motivo de su publicaci\u00f3n en julio de 2003, me parece notoria. Y la que ha experimentado, al amparo de la existencia de una jurisdicci\u00f3n especializada, el Derecho de la Propiedad Industrial, con debates en materia de patentes de enorme complejidad como las farmac\u00e9uticas, o sobre las marcas y dise\u00f1os comunitarios, que hace a\u00f1os eran inhabituales en nuestro pa\u00eds, resulta igualmente manifiesta. Faltaba ahondar en una relaci\u00f3n que, ineludible, iba a acabar por entablarse y, con ello, plantear problemas jur\u00eddicos de enorme inter\u00e9s: la relaci\u00f3n entre el concurso y las exclusivas derivadas de la propiedad industrial.<\/p>

El crecimiento exponencial de los concursos de acreedores en Espa\u00f1a, por razones de estructura econ\u00f3mica y financiera perfectamente conocidas, ha puesto a prueba la eficacia y utilidad real para el empresario de nuestra joven LC, una criatura que, en edad de crecimiento y consolidaci\u00f3n, se ha visto implicada en una perfecta e hist\u00f3rica tormenta, que se va a llevar por delante buena parte de nuestro tejido productivo, el cual habr\u00e1 que reinventar. No es de extra\u00f1ar, por tanto, siquiera sea por motivos de mera estad\u00edstica, que la importancia que en ese escenario ten\u00edan los activos intangibles fuera cada vez mayor, pues su integraci\u00f3n en la masa activa ha convertido a muchos concursos, a la vista de la irrelevancia o iliquidez del resto de activos, en concursos puramente marcarios o sostenidos en el valor de sus patentes. En consecuencia, muchas de las actuales operaciones que venimos desarrollando de adquisici\u00f3n y venta de unidades productivas, operaciones de puro M&A amparadas por el procedimiento concursal y el visto bueno judicial en tiempos record, pivotan sobre un factor nuclear: la transmisi\u00f3n eficaz y oportuna (valga la redundancia) de la marca o la patente de la entidad concursada, una transmisi\u00f3n en la que los acreedores ponen sus esperanzas de que, con la inyecci\u00f3n de liquidez derivada del \u00e9xito de la cesi\u00f3n, el concurso pudiera incluso concluirse por solvencia sobrevenida, tal y como ya permite el art\u00edculo 176.1.4\u00ba de la LC, en la redacci\u00f3n dada por la Reforma 38\/2011.<\/p>


Pero adem\u00e1s de la consideraci\u00f3n de marcas y patentes como activos centrales en muchos inventarios concursales, tambi\u00e9n saltan al paso importantes problemas en el aspecto contractual. Me refiero, obviamente, a las licencias concedidas por la concursada, que se encuentra en vigor cuando acontece la declaraci\u00f3n del concurso. C\u00f3mo afecta el concurso a estos contratos es una pregunta con varias derivadas. Por ejemplo: \u00bfes viable que, ante una insolvencia empresarial que termin\u00f3 por concretarse en la inactividad de la empresa y, con ello, en la falta de explotaci\u00f3n de la patente, se declare el concurso y posteriormente trate de activarse una licencia obligatoria con arreglo a los art\u00edculos 95 y siguientes de la Ley de Patentes (LP)? \u00bfSupondr\u00eda esto una suerte de expropiaci\u00f3n p\u00fablica de la competencia exclusiva del Juez del concurso para manejar el activo de la concursada, que puede optar, con la administraci\u00f3n concursal, por decisiones diferentes en inter\u00e9s del concurso? Se me antoja que la primera pregunta debe ser contestada en sentido negativo, y la segunda en sentido positivo.<\/p>

Trataremos ese tema. El primer objeto de estas l\u00edneas, sin embargo, es tratar otra faceta de la licencia en el concurso: la pretendida imposibilidad de que, por mor del art\u00edculo 61.3 de la LC, la declaraci\u00f3n del concurso conduzca, por s\u00ed misma, a la extinci\u00f3n del contrato. Me propongo revisar someramente el r\u00e9gimen general de los contratos en el concurso de acreedores, analizar la naturaleza jur\u00eddica del contrato de licencia y plantear posibles argumentos para sostener que el concurso puede acabar con la licencia desde el momento en que se declara.<\/p>

I.- CONCURSO Y CONTRATOS.<\/h2>

El r\u00e9gimen que la LC dise\u00f1\u00f3, avanzando decididamente en relaci\u00f3n a las ausencias de la legislaci\u00f3n concursal derogada, en torno al r\u00e9gimen de los contratos que la empresa concursada, el deudor, tiene vigentes cuando el concurso se declara, ha sido suficientemente estudiado en la doctrina y carece de sentido ahondar aqu\u00ed en ello. Baste con recordar la regulaci\u00f3n de los art\u00edculos 61 y 62 de la LC, que en realidad integran una \u00fanica unidad normativa, separada por motivos pr\u00e1cticos en dos art\u00edculos centrales y una excepci\u00f3n en blanco.<\/p>

El primer mensaje del legislador es claro: seg\u00fan el art\u00edculo 61.1, trat\u00e1ndose de contratos con obligaciones rec\u00edprocas, cuando al momento de la declaraci\u00f3n del concurso una de las partes hubiera cumplido \u00edntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las rec\u00edprocas a su cargo, el cr\u00e9dito o la deuda que corresponda al deudor se incluir\u00e1, seg\u00fan proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Aqu\u00ed no cabe resolver por incumplimiento, pues ello dinamitar\u00eda el procedimiento concursal: quien es acreedor, deber\u00e1 comunicar su cr\u00e9dito; quien es deudor, se ver\u00e1 reflejado en el inventario del concursado.<\/p>

Ahora bien, si el escenario no es el de un contrato cumplido por una parte e incumplido total o parcialmente por otra, sino con obligaciones rec\u00edprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, el art\u00edculo 61.2\u00a0establece que, en tal caso, la declaraci\u00f3n de concurso, por s\u00ed sola, no afectar\u00e1 a la vigencia del contrato: las prestaciones a que est\u00e9 obligado el concursado se seguir\u00e1n realizando con cargo a la masa.<\/p>

<\/a><\/a>Llega en este momento uno de los grandes protagonistas de esta regulaci\u00f3n: el inter\u00e9s del concurso. Su protagonismo es tal porque supone la desactivaci\u00f3n de nuestro tradicional Derecho Civil, que postula desde el siglo XIX que el incumplimiento de una parte en un contrato con obligaciones rec\u00edprocas otorga al acreedor\u00a0in bonis<\/em>\u00a0el derecho a resolver o pedir el cumplimiento, en todo caso con la correspondiente indemnizaci\u00f3n (art. 1124 CC). En sede concursal, es posible que el inter\u00e9s colectivo lleve al Juez a decidir, con acuerdo de las partes o en sentencia incidental, que, pese a no existir incumplimiento, el contrato en cuesti\u00f3n ya no interesa al concurso y es preciso resolverlo\u00a0[ 1 ]<\/a>\u00a0. O por el contrario, que existiendo incumplimiento posterior (incluso incumplimiento anterior al concurso si el contrato era de tracto sucesivo), debe mantenerse la vigencia del contrato y obligar al acreedor\u00a0in bonis<\/em>\u00a0a seguir en la relaci\u00f3n negocial, aunque entonces deber\u00e1 saldarse la deuda que con \u00e9l ten\u00eda la concursada\u00a0[ 2 ]<\/a>\u00a0(v\u00e9ase a este respecto la importante doctrina dictada por la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo al tratar el protot\u00edpico ejemplo del contrato de suministro de energ\u00eda el\u00e9ctrica, SS. 21 de marzo de 2012).<\/p>

En consonancia con todo lo anterior, y dado que el concurso produce este efecto sobre los contratos del deudor, es l\u00f3gica la consecuencia que seguidamente el legislador obtiene en el art\u00edculo 61.3 de la LC: se tendr\u00e1n por no puestas las cl\u00e1usulas que establezcan la facultad de resoluci\u00f3n o la extinci\u00f3n del contrato por la sola causa de la declaraci\u00f3n de concurso de cualquiera de las partes.<\/p>

Todo esto es la regla general. De ella escapan casos espec\u00edficos, amparados por su propia legislaci\u00f3n. As\u00ed lo establece el art\u00edculo 63 de la LC:\u00a0\u201c1. Lo establecido en los art\u00edculos anteriores no afectar\u00e1 al ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda conforme a la ley. 2. Tampoco afectar\u00e1 a la aplicaci\u00f3n de las leyes que dispongan o expresamente permitan pactar la extinci\u00f3n del contrato en los casos de situaciones concursales o de liquidaci\u00f3n administrativa de alguna de las partes\u201d<\/em>.<\/p>

II. EL CONTRATO DE LICENCIA.<\/h2>

1.- Concepto y naturaleza.<\/h3>

La inserci\u00f3n del\u00a0contrato de licencia en el escenario concursal produce problemas de enorme inter\u00e9s. Son problemas ligados con la propia esencia de esta figura negocial, que arrancan de preguntas tan nucleares como la determinaci\u00f3n de si la marca, el dise\u00f1o\u00a0 o la patente realmente deben tener entidad patrimonial aut\u00f3noma, y por tanto un valor propio, o si por el contrario deben incluirse dentro del fondo de comercio, lo que equivale a interrogarse sobre el propio v\u00ednculo entre propiedad industrial y empresa y c\u00f3mo debe disciplinarse la transmisi\u00f3n o la cesi\u00f3n en el uso de la primera. En la actualidad, superada esa fase doctrinal y autorizada la libre cesi\u00f3n de la marca, el dise\u00f1o y la patente como objetos de la propiedad privada con independencia de la empresa, no creo dudoso que una marca o una patente tienen valor patrimonial aut\u00f3nomo, a veces un valor absolutamente determinante de la integraci\u00f3n de la masa activa de un concurso, lo que convierte a la licencia en un objeto de atenci\u00f3n ineludible para el administrador concursal y los acreedores. El ejemplo que al respecto ofrecen los concursos de Nueva Rumasa, con marcas de enorme potencial como Dhul, Cacaolat, Trapa, Elgorriaga, etc, o las patentes de la Kodak en USA, son muy buenas muestras de c\u00f3mo existen concursos que pivotan sobre el tratamiento a dar a los intangibles del activo.<\/p>

Licencia, como dice la doctrina (v. por ejemplo la monograf\u00eda de M\u00aa TERESA ORTU\u00d1O en relaci\u00f3n a la marca), es un t\u00e9rmino equiparable a permiso o autorizaci\u00f3n, pues integra la manifestaci\u00f3n de la voluntad de la persona legitimada de permitir a otra el ejercicio de un derecho que de otra forma no tendr\u00eda. Desde una perspectiva m\u00e1s mercantil, la licencia es un contrato por el cual el titular de un derecho de exclusiva, el licenciante, u otra persona legitimada para disponer de \u00e9l, concede a otra persona, el licenciatario, en todo o en parte y para una zona determinada, el uso y disfrute de su derecho de explotaci\u00f3n, a cambio del pago de una cantidad de dinero, que generalmente se instrumenta en un royalty, un canon u otras sumas.<\/p>

La doctrina cient\u00edfica siempre ha mantenido que el contrato de licencia es un contrato sui generis, de forma que su atipicidad ha generado muchas teor\u00edas sobre su verdadera naturaleza jur\u00eddica, detectando rasgos del arrendamiento, del usufructo o incluso de la sociedad. En la actualidad, y dejando a un lado las disquisiciones doctrinales sobre qu\u00e9 es en realidad un contrato at\u00edpico cuando el negocio s\u00ed que es socialmente t\u00edpico, siendo un contrato al menos nominado (en marcas desde la Ley de 1988), esas dudas conceptuales perviven, pues se cuenta con una tipicidad s\u00f3lo parcial, no s\u00f3lo porque existen modalidades no reguladas (por ejemplo, una licencia sobre know how), sino sobre todo porque, como se\u00f1ala MASSAGUER, la ley no aborda el contenido obligacional nuclear de la figura ni lo define. De aqu\u00ed la importancia que para comprender el contrato de licencia tiene la deliberada y consciente decisi\u00f3n legislativa de priorizar la autonom\u00eda de la voluntad de los contratantes, sin m\u00e1s l\u00edmites que los generales del art\u00edculo 1255 del C\u00f3digo Civil, completada con las normas especiales que le dedica la legislaci\u00f3n especial de propiedad industrial.<\/p>

Siendo as\u00ed, y contando por tanto con ese escenario de libertad contractual, un administrador concursal podr\u00eda plantearse si el contrato de licencia que examina tiene en realidad eficacia real, o es un figura que s\u00f3lo produce efectos obligacionales. Si se examina la regulaci\u00f3n, veremos que los art\u00edculos 46.2 y 48 de la LM, 74 y 75 de la LP y 59 y 60 de la LPDI prev\u00e9n de forma separada las licencias y la posibilidad de constituir sobre la propiedad industriales derechos de garant\u00edas u otros de car\u00e1cter real, por lo que, en primera instancia, parece que la licencia s\u00f3lo es una figura de car\u00e1cter obligacional. Pero salta al paso una duda: \u00bfcabe mantener igualmente esa conclusi\u00f3n si se tiene en cuenta que la licencia se inscribe registralmente y entonces es perfectamente oponible ante terceros? \u00bfNo tiene acaso un licenciatario exclusivo, que excluye no s\u00f3lo a otros posibles licenciatarios, sino tambi\u00e9n y salvo pacto en contra la explotaci\u00f3n por el propio licenciante, una legitimaci\u00f3n directa y propia para ejercer las acciones que corresponden al titular para proteger la patente, la marca o el dise\u00f1o ante actos de infracci\u00f3n por parte de terceros? \u00bfNo tiene incluso el licenciatario no exclusivo una legitimaci\u00f3n subsidiaria a ese efecto, incluyendo la capacidad directa de solicitar medidas cautelares en caso de urgencia mientras el titular decide o no defender su exclusiva a ra\u00edz del requerimiento remitido por aqu\u00e9l?<\/p>

El se\u00f1or\u00edo directo que otorga el art\u00edculo 124 de las LP, aplicable a marcas y dise\u00f1os, al conceder esa legitimaci\u00f3n para defender la exclusiva ante terceros, y la eficacia erga omnes de la inscripci\u00f3n de la licencia (arts. 46.3 LM, 79.2 LP y 59.2 LPDI), incluyendo por supuesto a posteriores adquirentes del t\u00edtulo o a licenciatarios ulteriores, parece propio, en efecto, de un derecho real (en esta l\u00ednea, BERCOVITZ ALVAREZ). El eco de la discusi\u00f3n sobre la eficacia real del arrendamiento inscrito es evidente. Sin embargo, las obligaciones que asume el titular de la marca, el dise\u00f1o o la patente, entre ellas las de mantener la titularidad ante la oficina correspondiente (por m\u00e1s que se pacte que eso ser\u00e1 a cargo del licenciatario), y sobre todo la inexistencia de un derecho aut\u00f3nomo de realizaci\u00f3n del objeto del contrato por parte del licenciatario para proteger su derecho, son caracter\u00edsticas que alejan a la licencia de un derecho real y lo instalan, pues, en el seno de los contratos de eficacia obligacional, aunque sea mediando la concesi\u00f3n al licenciatario, a modo de obligaciones propter rem, de ciertos refuerzos de su posici\u00f3n que s\u00f3lo pueden deberse a la especial importancia econ\u00f3mica y la inversi\u00f3n que subyace en esto negocios.<\/p>

Sea como fuere, es importante matizar la importancia de esta discusi\u00f3n en sede concursal, pues incluso asumiendo las tesis de quienes mantienen que la licencia inscrita tiene eficacia real, ello no podr\u00eda traducirse sin m\u00e1s en un privilegio crediticio. Como dijo la SAP Barcelona, secc. 15\u00aa, de 5 de octubre de 2006, cuando reflexionaba – evidentemente antes de la regulaci\u00f3n introducida con la reforma operada por la Ley 38\/2011 – sobre si un derecho de retenci\u00f3n (que en bajo el Codi Civil catal\u00e1n es un derecho real t\u00edpico) podr\u00eda otorgar un privilegio especial al margen del art\u00edculo 90 de la LC, el prop\u00f3sito inicial de acabar con la dispersi\u00f3n de los privilegios tambi\u00e9n se concret\u00f3 en el debate sobre si era necesario respetar las preferencias extraconcursales, o por el contrario proclamar un principio de exclusividad concursal, de modo que s\u00f3lo por la LC es posible establecer prioridades a la hora de distribuir la masa activa. Y en este sentido, el legislador ha optado claramente por esta \u00faltima opci\u00f3n, ubicando y sistematizando los privilegios y derechos preferentes en la sede concursal que les es propia, determinando al efecto el art\u00edculo 89.2 de la LC que \u201cno se admitir\u00e1 en el concurso ning\u00fan privilegio o preferencia que no est\u00e9 reconocido en esta Ley\u201d. En palabras de la Audiencia de Barcelona al tratar el derecho de ejecuci\u00f3n separada que reconoce el art\u00edculo 56 de la LC:<\/p>

\u201cEste derecho de ejecuci\u00f3n separada tiene su sentido en la medida que los cr\u00e9ditos garantizados gocen de la condici\u00f3n de cr\u00e9ditos con privilegio especial, conforme al art\u00edculo 90 LC, porque el art\u00edculo 155 LC les reconoce la preferencia para ser satisfechos con lo obtenido de la realizaci\u00f3n del bien o derecho afecto. De este modo, la ejecuci\u00f3n separada no altera la par conditio creditorum, a la que quedan sujetos todos los acreedores concursales una vez declarado el concurso (art. 49 LC). Pero si reconoci\u00e9ramos este derecho de ejecuci\u00f3n al titular de un cr\u00e9dito con garant\u00eda real, que no goza de privilegio especial, le estar\u00edamos reconociendo de facto este privilegio, alterando la par conditio creditorum, pues al instar su ejecuci\u00f3n una vez declarado el concurso y al margen de \u00e9ste, podr\u00eda cobrarse del bien o derecho afecto sin concurrir con el resto de acreedores, que por estar afectados por la declaraci\u00f3n de concurso, no podr\u00edan hacer valer su preferencia en esa ejecuci\u00f3n separada. De ah\u00ed que una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de los art\u00edculos citados deba llevarnos a reconocer el derecho de ejecuci\u00f3n separada \u00fanicamente a los t\u00edtulos de cr\u00e9ditos con garant\u00eda real que gocen de privilegio especial, sin perjuicio de las limitaciones que en el ejercicio de este derecho prev\u00e9n los art\u00edculos 56 y 57 de la LC\u201d.<\/em><\/p>

El licenciatario que sea acreedor del licenciante, por tanto, no ostenta un derecho real sobre la marca, la patente o el dise\u00f1o de que se trate, pero incluso de entender que lo ostenta por ser un licenciatario exclusivo de una exclusiva inscrita, ello no le podr\u00e1 suponer ning\u00fan privilegio concursal.<\/p>

2.- Caracteres del contrato de licencia.<\/h3>

El an\u00e1lisis que del contrato de licencia hace la doctrina llega a conclusiones generalizadas: la licencia es un contrato consensual, pues no exige la entrega de la cosa para perfeccionarse, ni forma p\u00fablica\u00a0ad solemnitatem<\/em>\u00a0(s\u00ed forma escrita, y escritura e inscripci\u00f3n para ser eficaz frente a terceros); oneroso, aunque quepa discutir si por concepto; conmutativo y no aleatorio, aunque no en t\u00e9rminos absolutos, dada la libertad de pacto de la que venimos hablando.<\/p>

No obstante, dada su relevancia de cara a un concurso de acreedores, interesa destacar otros tres caracteres de la licencia:<\/p>

\u2022\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Se trata de un contrato de tracto sucesivo y duradero. La duraci\u00f3n, obviamente, la que acuerden las partes, y ello en relaci\u00f3n con la modalidad de que se trate (la patente tiene una duraci\u00f3n legal ya tasada que no tienen las marcas, por ejemplo). M\u00e1s exactamente, la doctrina diferencia entre la obligaci\u00f3n del licenciante de permitir el uso pac\u00edfico de la marca por parte del licenciatario, que es una obligaci\u00f3n duradera de ejecuci\u00f3n continuada, y la obligaci\u00f3n de \u00e9ste de pagar el royalty, que es duradera pero de ejecuci\u00f3n peri\u00f3dica. Pero en todo caso, siendo un contrato duradero, podr\u00e1 ser extinguido\u00a0ex nunc<\/em>\u00a0por denuncia de una de las partes, mediando buena fe y justa causa, o incluso\u00a0ad nutum<\/em>\u00a0y sin justa causa, aunque en este caso las consecuencias econ\u00f3micas puedan variar.<\/p>

Es precisamente esta consideraci\u00f3n global de la licencia como contrato de tracto sucesivo lo que diferencia la licencia de la cesi\u00f3n, que es un contrato de tracto \u00fanico. Recordemos pues que, como se\u00f1ala la STS de 21 de marzo de 2012, dictada en torno a la aplicaci\u00f3n en el concurso de acreedores del art\u00edculo 62 de la LC:<\/p>

\u201cEn nuestro Derecho positivo no se define lo que debe entenderse por contrato de tracto sucesivo, afirmando la doctrina que tiene tal car\u00e1cter aquel por el que un proveedor se obliga a realizar una sola prestaci\u00f3n continuada en el tiempo o pluralidad de prestaciones sucesivas, peri\u00f3dicas o intermitentes, por tiempo determinado o indefinido, que se repiten, a fin de satisfacer intereses de car\u00e1cter sucesivo, peri\u00f3dico o intermitente de forma m\u00e1s o menos permanente en el tiempo, a cambio de una contraprestaci\u00f3n rec\u00edproca determinada o determinable, dotada de autonom\u00eda relativa dentro del marco de un \u00fanico contrato\u201d<\/em>.<\/p>

\u2022\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Se trata igualmente de un contrato bilateral y sinalagm\u00e1tico, en el que todas las partes tienen obligaciones y \u00e9stas son rec\u00edprocas. La fuerza de este sinalagma en la licencia es de tal fuerza que alguna doctrina apunt\u00f3 a una posible equiparaci\u00f3n de este contrato con el de sociedad, bas\u00e1ndose en el deber de colaboraci\u00f3n que surge entre las partes (por ejemplo, a la hora de crear y defender el prestigio, el\u00a0gooodwill<\/em>\u00a0de una marca).<\/p>

\u2022\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Es, finalmente, un contrato con un elevado\u00a0intuitus personae<\/em>. La duraci\u00f3n de la licencia, el hecho de que el licenciatario es la persona a quien conf\u00eda el licenciante la explotaci\u00f3n y la promoci\u00f3n de su propiedad industrial, activos especialmente sensibles como una marca, hacen que las condiciones personales y estructurales del licenciatario, su solvencia y su organizaci\u00f3n empresarial, sean determinantes a la hora de contratar. Toda la doctrina mercantilista (FERNANDEZ-N\u00d3VOA, G\u00d3MEZ SEGADE, BOTANA AGRA, MASSAGUER) es un\u00e1nime al destacar la trascendencia que en la relaci\u00f3n derivada de un contrato de licencia tiene la confianza entre las partes, que se traduce por ejemplo en la imposibilidad de que el licenciatario ceda la licencia o sublicencie si no es con el previo acuerdo del licenciante (arts. 75.3 LP, 48.3 LM, 60.6 LPDI). Se trata adem\u00e1s de un\u00a0intuitus<\/em>\u00a0que, como dice ORTU\u00d1O BAEZA, recordando a MANGINI, G\u00d3MEZ SEGADE y otros, no descansa ya tanto en la persona del licenciatario, sino en la solidez de su estructura empresarial y comercial, un\u00a0intuitus instrumenti<\/em>\u00a0que desde luego comprende la solvencia del licenciatario.<\/p>

No obstante, que la licencia tenga un muy elevado\u00a0intuitus personae<\/em>\u00a0no significa que el mismo sea algo estructural, esencial en la figura: ser\u00e1 cada caso concreto el que determine si la relaci\u00f3n de confianza con el licenciatario era algo absolutamente determinante del contrato, o si est\u00e1 modulado por el pacto concreto alcanzado entre las partes, por ejemplo habilitando sin problemas la sublicencia, algo que la pr\u00e1ctica ense\u00f1a como perfectamente habitual.<\/p>

III. EL CONTRATO DE LICENCIA EN EL CONCURSO DE ACREEDORES.<\/h2>

La aproximaci\u00f3n concursal al contrato de licencia debe hacerse desde la regulaci\u00f3n antes descrita, pero al aplicarla pueden presentarse algunas especialidades. La relevancia de esa relaci\u00f3n contractual del deudor puede plantearse en sede de responsabilidad (contratos ruinosos y mal gestionados que dolosa o culposamente generan insolvencia o esconden actos de expropiaci\u00f3n, sirvi\u00e9ndose por ejemplo de licencias simuladas con opci\u00f3n de compra que extraen la marca, la patente o el dise\u00f1o de la masa activa), en sede rescisoria, por perjuicio a la masa activa, etc. Los problemas que todo ello plantea exceden de estas l\u00edneas, que s\u00f3lo abordan algunas de esas cuestiones problem\u00e1ticas.<\/p>

1.-\u00a0 Los efectos del concurso del licenciatario sobre la licencia.<\/h3>

La calificaci\u00f3n que acabamos de hacer del contrato de licencia sobre marcas, patentes o dise\u00f1os revela toda su importancia en el momento de aplicar los art\u00edculos 61, 62 y 63 de la LC.<\/p>

1.1.-<\/strong>\u00a0Si en el contrato de licencia, vigente cuando se declara el concurso y con prestaciones pendientes a cargo de ambas partes, se sigue especificando que la declaraci\u00f3n del concurso producir\u00e1 la resoluci\u00f3n o la extinci\u00f3n del contrato, la respuesta debe ser el que tal cl\u00e1usula simplemente deba tenerse por no puesta, pues as\u00ed lo exige el art\u00edculo 61.3 de la LC. En la pr\u00e1ctica lo cierto es que dichas cl\u00e1usulas siguen existiendo, han pervivido tras la entrada en vigor de la LC: las partes suelen optar por colocarlas en su contrato, pues aunque el mandato legal es claro, ser\u00e1 preciso que el administrador concursal se pronuncie al respecto y deje sin eficacia (es decir, tenga por no puesta) semejante previsi\u00f3n contractual, algo que puede acontecer, por supuesto, pero que igualmente puede que no ocurra si interesara al concurso. La lectura de este tipo de contratos, efectuados por letrados perfectamente conocedores del Derecho de la propiedad industrial pero generalmente ajenos al mundo concursal (siguen vigentes muchas licencias posteriores al 2004 que incluso siguen hablando de quiebras y suspensiones de pagos), da a entender que no suele ser una decisi\u00f3n meditada; sin embargo, resulta \u00fatil, pues, en efecto, la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 61.2 de la LC permitir\u00eda al administrador concursal y al Juez del concurso resolver el contrato por inter\u00e9s del concurso aunque en principio debiera seguir vigente, de modo que a veces esa previsi\u00f3n negocial simplemente anticipa y da carta de naturaleza a lo que ocurrir\u00eda en el seno del concurso si la licencia no interesara al mismo, aunque sin pasar por comparecencia ni incidente alguno. Si la licencia no conviene al inter\u00e9s del concurso, basta con no impugnar esa cl\u00e1usula.<\/p>

1.2.-<\/strong>\u00a0Sea como fuere, si la condici\u00f3n de contrato con obligaciones rec\u00edprocas inscribe a la licencia en el art\u00edculo 61, su condici\u00f3n de contracto de tracto sucesivo y duradero lo inscribe tambi\u00e9n en el art\u00edculo 62, de modo que podr\u00eda ser resuelta, no s\u00f3lo porque el licenciatario deje de pagar el royalty (uso esta palabra en t\u00e9rminos muy generales, pues el precio a pagar por el licenciatario escapa con frecuencia del mero royalty de entrada, pi\u00e9nsese en una licencia de patente en sus \u00faltimas fases de vida, por ejemplo, un\u00a0early entry agreement<\/em>) despu\u00e9s de la declaraci\u00f3n del concurso, sino por un incumplimiento anterior al concurso. Por todo ello, la licencia, en caso de concurso del licenciatario, puede ser resuelta en estos casos:<\/p>

Cuando ni siquiera haya incumplimiento, por inter\u00e9s del concurso y al amparo del art\u00edculo 61.2. Si hablamos del concurso del licenciatario, \u00e9ste no ser\u00e1 el caso: s\u00f3lo si se contempla un escenario de inviabilidad de la empresa y una pr\u00f3xima liquidaci\u00f3n, o la compa\u00f1\u00eda va a cambiar por completo de actividad,\u00a0 interesar\u00e1 al deudor desprenderse de la marca o la patente con la que opera, pues en caso contrario ser\u00e1 dif\u00edcil continuar con la la actividad empresarial sin ese activo intangible. Por el contrario, si se ha pedido o se va a pedir la liquidaci\u00f3n, la resoluci\u00f3n con el licenciante ser\u00e1 necesaria y l\u00f3gica, que deber\u00e1 recibir la correspondiente indemnizaci\u00f3n con cargo a la masa (siempre que \u00e9sta soporte bien este pago o el mismo no sea pospuesto por el administrador concursal).<\/p>

Si ya ha habido incumplimiento en el pago del royalty, puede ser que este incumplimiento sea anterior al concurso: cabe resolver la licencia, al ser como hemos dicho un contrato de tracto sucesivo. O puede ser un impago tambi\u00e9n posterior a la declaraci\u00f3n del concurso, en cuyo caso igualmente cabe la resoluci\u00f3n contractual. Pero en los dos casos opera la posibilidad de que, para no dejar al licenciatario sin actividad, el Juzgado a\u00fan as\u00ed imponga el cumplimiento del contrato y la vigencia de la licencia. Procede por ello recordar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (dictada al resolver a un ejemplo protot\u00edpico de contrato de tracto sucesivo que suele ser esencial para continuar la actividad, como es el de suministro de energ\u00eda el\u00e9ctrica) en torno al art\u00edculo 62.3 de la LC, que se\u00f1ala que en tales casos de vigencia impuesta ser\u00e1n\u00a0\u201ca cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado\u201d<\/em>. Como dijo la STS de 21 de marzo de 2012, recordando otra de fecha 12 de febrero del mismo a\u00f1o:<\/p>

\u201c50. La interpretaci\u00f3n literal de la norma, primero de los criterios aplicables a tenor del art. 3.1 del C\u00f3digo Civil, apunta claramente a que, en el caso previsto, todas las prestaciones debidas por el concursado sean a cargo de la masa, lo que confirma un an\u00e1lisis sistem\u00e1tico de la misma, en relaci\u00f3n con el apartado 4 para los supuestos en los que se acuerda la resoluci\u00f3n – en cuanto a las vencidas, se incluir\u00e1 en el concurso el cr\u00e9dito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaraci\u00f3n de concurso; si fuera posterior, el cr\u00e9dito de la parte cumplidora se satisfar\u00e1 con cargo a la masa\u00bb – a lo que hay que a\u00f1adir que, en otro caso, la previsi\u00f3n devendr\u00eda absolutamente superflua teniendo en cuenta que el art. 84.2. LC establece que \u00abtendr\u00e1n la consideraci\u00f3n de cr\u00e9ditos contra la masa los siguientes: 5. Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaraci\u00f3n del concurso (…) 6. Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones rec\u00edprocas pendientes de cumplimiento que contin\u00faen en vigor tras la declaraci\u00f3n de concurso (…)\u00bb.<\/em><\/p>

51. Finalmente, esta respuesta coincide con la prevista en los art\u00edculos 68 a 70 para los supuestos de rehabilitaci\u00f3n de contratos, incluso de tracto \u00fanico, de pr\u00e9stamo, cr\u00e9dito y adquisici\u00f3n de bienes con precio aplazado y de enervaci\u00f3n del desahucio en arrendamientos urbanos, ya que, si bien -como precisa la Audiencia- no es lo mismo \u00abrehabilitar\u00bb contratos resueltos que \u00abimpedir\u00bb la resoluci\u00f3n de los vigentes, ambas medidas responden a una misma idea: la necesidad de que la masa -en cuyo inter\u00e9s se obliga a mantener los contratos en los que concurre causa de resoluci\u00f3n- responda frente a quienes se ven expropiados de la facultad de desligarse o a rehabilitar el contrato ya resuelto. De ese modo se cumplen las \u00abgarant\u00edas\u00bb a las que se refiere la Exposici\u00f3n de Motivos- \u00aben inter\u00e9s del concurso y con garant\u00edas para el derecho de la contraparte, se prev\u00e9 tanto la posibilidad de una declaraci\u00f3n judicial de resoluci\u00f3n del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resoluci\u00f3n por incumplimiento\u201d.<\/em><\/p>

El Juez del concurso, por tanto, podr\u00e1 imponer la vigencia de la licencia, pero siempre que la masa activa sea suficiente como para abonarle al licenciante in bonis todo lo que se le adeuda, esto es, tanto la deuda anterior como la posterior a la declaraci\u00f3n del concurso.<\/p>

1.3.-<\/strong>\u00a0Por otra parte, considero que el car\u00e1cter de\u00a0intuitus personae<\/em>\u00a0que presenta el contrato de licencia puede igualmente hacerse valer. Ya antes de la LC, la doctrina (por ejemplo, RAM\u00cdREZ, S\u00c1NCHEZ-CALERO, JIM\u00c9NEZ S\u00c1NCHEZ, SOTO V\u00c1ZQUEZ, FRIGNANI, citados por ORTU\u00d1O BAEZA) afirmaba que esa relaci\u00f3n basada en la confianza deb\u00eda finalizar si una de las partes entraba en insolvencia y se declaraba en quiebra.\u00a0<\/p>

Como se\u00f1al\u00f3 en sede de propiedad industrial la SAP Barcelona, secci\u00f3n 15\u00aa con fecha 28 de enero de 2010,\u00a0\u201c(s)e ha de recordar que la jurisprudencia (por todas, SSTS de 2 de junio y de 5 de junio de 2009) viene admitiendo desde antiguo la facultad de resoluci\u00f3n o disentimiento unilateral, por decisi\u00f3n \u00bb ad nutum\u00bb, sin necesidad de justa causa, cuando se trata de contratos de servicios o de colaboraci\u00f3n de duraci\u00f3n indefinida, y tanto m\u00e1s si hay en la relaci\u00f3n una impronta de confianza, \u00abpersonae intuitu\u00bb, como sucede en los contratos de agencia, concesi\u00f3n o distribuci\u00f3n mercantil, y otros afines de colaboraci\u00f3n comercial. \u00abLa extinci\u00f3n del v\u00ednculo contractual por ejercicio de la facultad resolutoria unilateral se produce en todo caso, incluso aunque sea arbitraria o injustificada, pero sus consecuencias econ\u00f3micas son distintas seg\u00fan las circunstancias concurrentes\u00bb, se\u00f1ala la STS de 2 de junio de 2009. La STS de 5 de junio del mismo a\u00f1o reitera que \u00abla doctrina jurisprudencial ha confirmado la facultad de la resoluci\u00f3n unilateral \u00abad nutum\u00bb en los contratos de servicios por tiempo indefinido, tanto en los supuestos en que las partes han omitido cualquier condicionamiento a dicha facultad resolutoria, por ejemplo, el respeto de un plazo de preaviso o una indemnizaci\u00f3n por su inobservancia (SSTS de 12 de mayo de 1997 y 28 de octubre de 1998), como en los casos en que s\u00ed se han adoptado condicionantes a la libre resoluci\u00f3n del contrato (SSTS de 19 de diciembre de 1991 y 30 de marzo de 1992)\u00bb.<\/em><\/p>

De otro lado, la previsi\u00f3n del art. 48.4 LM, en la parte que dispone que \u00absalvo pacto en contrario, el titular de una licencia tendr\u00e1 derecho a utilizar la marca durante toda la duraci\u00f3n del registro, incluidas las renovaciones\u00bb, debe ser interpretada adecuadamente. Esta norma se ha trasladado al \u00e1mbito marcario, sin particulares matices, desde la Ley de Patentes, que en su art. 75.4 establece que la duraci\u00f3n de la licencia de explotaci\u00f3n de la patente se extiende, salvo pacto en contrario, a toda la duraci\u00f3n del derecho de patente, que se limita a 20 a\u00f1os, a diferencia del registro de marca, que no est\u00e1 sujeto a una limitaci\u00f3n temporal, y de ah\u00ed que pueda parecer cuando menos extra\u00f1o el autom\u00e1tico traslado de la norma al campo de los signos distintivos. En cualquier caso, la norma marcaria (el art. 48.4 LM ), que es la que aqu\u00ed nos interesa, no puede ser interpretada con rigurosa literalidad en el sentido de que impone al titular de la marca, con car\u00e1cter obligatorio, una relaci\u00f3n de licencia a perpetuidad, durante toda la vida de la marca, sino que se ha de entender que el precepto no excluye ni impide la facultad de revocaci\u00f3n o denuncia ad nutum propia de las relaciones de car\u00e1cter intuitu personae de duraci\u00f3n indefinida o indeterminada, sin perjuicio de la indemnizaci\u00f3n a que pudiera dar lugar si se ejercita de mala fe o con abuso de derecho. Se trata de una facultad que surge de la imposibilidad de establecer la perpetuidad obligatoria de una relaci\u00f3n jur\u00eddica basada en la confianza y concertada por tiempo indefinido, que constituye un principio general del derecho de obligaciones\u201d.<\/em><\/p>

As\u00ed las cosas, si una cl\u00e1usula contractual simplemente se\u00f1ala que la declaraci\u00f3n de concurso de acreedores del licenciatario es causa de resoluci\u00f3n o extinci\u00f3n del contrato, no se ha protegido esa cl\u00e1usula, desde luego, frente a la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 61.3, un precepto novedosos que no exist\u00eda en los tiempos de la quiebra. Pero una cosa es admitir que\u00a0\u201cla sola causa de la declaraci\u00f3n del concurso\u201d<\/em>\u00a0no permite resolver el contrato, y otra que la cl\u00e1usula explicite que si se contrata con el licenciatario es debido a su solvencia t\u00e9cnica y patrimonial, a la virtualidad de su estructura profesional y que si esta relaci\u00f3n de confianza\u00a0intuitus instrumenti<\/em>\u00a0se perdiera, ya sea por una declaraci\u00f3n de insolvencia administrativa o judicial (causa de posible concurso necesario autom\u00e1tico), ya sea por una declaraci\u00f3n de insolvencia concursal, las partes, ambas, se comprometen a poner fin a su relaci\u00f3n negocial. Este supuesto no opera por\u00a0la sola causa de la declaraci\u00f3n del concurso<\/em>, sino por una condici\u00f3n personal muy importante, para muchos autores esencial en una licencia de marca, dise\u00f1o o patente. Es muy frecuente por esa raz\u00f3n que los contratos de licencia (generalmente de patente) vayan acompa\u00f1ados de otros negocios de asesoramiento o asistencia en activos no registrales, como el know how de desarrollo industrial u otras asistencias t\u00e9cnicas, que deben ser contempladas tambi\u00e9n como objetos de un negocio en atenci\u00f3n a las circunstancias personales de quien los presta.<\/p>

Despreciar el\u00a0intuitus instrumenti<\/em>\u00a0en una aplicaci\u00f3n a ultranza y autom\u00e1tica del art\u00edculo 61.3, a diferencia de otros contratos de tracto sucesivo donde tal condici\u00f3n personal no es relevante, puede suponer, no una generaci\u00f3n de un cr\u00e9dito mayor, sino un riesgo para el propio patrimonio del licenciante, que viene asistido por la jurisprudencia para una resoluci\u00f3n\u00a0ad nutum<\/em>\u00a0y que no tiene por qu\u00e9 contemplar como su activo es erosionado, se explota indebidamente o pierde prestigio y reputaci\u00f3n. Estas circunstancias integrar\u00edan incluso una justa causa para resolver. Si una compa\u00f1\u00eda de suministro de electricidad no cobra lo que se le debe, no puede resolver por el simple hecho de que el deudor es declarado en concurso y puede pedir que, si se le obliga a seguir suministrando, se le abone toda la deuda; si un licenciante de una marca reputada o una patente no cobra sus royalties, la regla como vemos ser\u00eda exactamente la misma, pero con una diferencia: aunque su cr\u00e9dito sea igualmente satisfecho, su patente puede estar siendo explotada de modo indebido o no suficientemente, o su marca puede estar sufriendo un da\u00f1o irreparable en el mercado, que es mucho m\u00e1s sensible a este tipo de proyecciones, menos tangibles pero de enorme relevancia econ\u00f3mica.<\/p>

Como antes se\u00f1al\u00e9, ser\u00e1 cada caso concreto el que determine si la relaci\u00f3n de confianza con el licenciatario era algo absolutamente determinante del contrato, o si est\u00e1 modulado por el pacto concreto alcanzado entre las partes, por ejemplo habilitando sin problemas la sublicencia. El car\u00e1cter\u00a0intuitus personae<\/em>\u00a0de la licencia, a priori, no enerva el art\u00edculo 61.3 ni convierte a la declaraci\u00f3n en concurso en una causa autom\u00e1tica de resoluci\u00f3n contractual. Pero en casos de un\u00a0intuitus personae<\/em>\u00a0intenso, y con una cl\u00e1usula contractual aceptada por ambas partes y suficientemente expl\u00edcita al respecto, admitiendo el licenciatario que una declaraci\u00f3n p\u00fablica de insolvencia afectar\u00eda a la reputaci\u00f3n o la explotaci\u00f3n de la marca, el dise\u00f1o o la patente, considero que, ponderando todos los intereses en juego, una resoluci\u00f3n contractual por esa causa no deber\u00eda estar incluida en la sola declaraci\u00f3n del concurso a la que alude el art\u00edculo 61.3 de la LC.<\/p>

2.- La legitimaci\u00f3n activa del licenciatario para defender la propiedad industrial ante actos de infracci\u00f3n una vez declarado el concurso del licenciante.<\/h3>

Con arreglo a lo que antes expusimos al hablar de la naturaleza del contrato de licencia,\u00a0 el licenciatario exclusivo ostenta una legitimaci\u00f3n directa y propia para ejercer las acciones que corresponden al titular para proteger la patente, la marca o el dise\u00f1o ante actos de infracci\u00f3n por parte de terceros, mientras que el licenciatario no exclusivo tiene legitimaci\u00f3n subsidiaria a ese efecto, requiriendo al titular para ejercite las acciones defensivas correspondientes en el plazo de tres meses, incluyendo la capacidad directa de solicitar medidas cautelares en caso de urgencia mientras el titular decide o no defender su exclusiva durante ese plazo (art. 124 LP). Esto, aunque finalmente no se considere suficientemente rotundo como para convertir al contrato de licencia en una figura generadora de derechos reales, significa atribuir al licenciatario exclusivo un se\u00f1or\u00edo propio, una posici\u00f3n reforzada que le concede un derecho propio y aut\u00f3nomo, un derecho diferente del que la marca, la patente o el dise\u00f1o otorgan al titular. No en vano, es el licenciatario exclusivo el que soporta el riesgo empresarial y el que debe hacer frente a las consecuencias negativas que se derivan de la infracci\u00f3n de terceros (v\u00e9ase como el art\u00edculo 42.2 de la LM, por ejemplo, al hablar de la acci\u00f3n de indemnizaci\u00f3n, alude a la advertencia previa del titular\u00a0\u201co, en su caso, la persona legitimada para ejercitar la acci\u00f3n\u201d<\/em>), todo ello sin perjuicio de que se acuerde la posibilidad de que igualmente el licenciatario acuda en defensa de la marca, el dise\u00f1o o la patente, seguramente para consolidar y apuntalar el prestigio, la eficacia y en definitiva el valor del intangible.<\/p>

Consecuencia de lo anterior es que, siendo el licenciatario exclusivo titular de un derecho aut\u00f3nomo derivado de la licencia, no necesitar\u00e1 autorizaci\u00f3n previa para el planteamiento, obviamente a su costa, de las acciones defensivas que estime necesarias ante la infracci\u00f3n de terceros. Llama la atenci\u00f3n que se afirme esta autonom\u00eda, pues por supuesto que la marca, la patente o el dise\u00f1o infringidos integran la masa activa de la licenciante titular. Sin embargo, es el negocio del licenciatario el que se defiende, algo que de lo que el concurso s\u00f3lo puede beneficiarse: las acciones de indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios s\u00f3lo podr\u00e1n resarcir al licenciatario perjudicado, pero las acciones de cesaci\u00f3n y remoci\u00f3n, incluso las de publicaci\u00f3n de la sentencia, permiten indudablemente proteger la masa activa, siquiera sea con acciones que entablan otros. Al licenciatario exclusivo s\u00f3lo le es exigible comunicar el ejercicio de esta acci\u00f3n al licenciante concursado, seg\u00fan impone el art\u00edculo 124.3 de la LP, pudiendo decidir en todo caso la entidad concursada si se persona o no en dicho procedimiento para defender sus intereses en su propio nombre. Esta decisi\u00f3n, pues, debe poner en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 54 de la LC, que permite tomar esa decisi\u00f3n de acudir o no al procedimiento abierto por el licenciatario dependiendo de si el r\u00e9gimen de actuaci\u00f3n de la administraci\u00f3n concursal es de mera intervenci\u00f3n o de suspensi\u00f3n de facultades.<\/p>

Si el licenciatario no es exclusivo, o si\u00e9ndolo esa facultad de acci\u00f3n aut\u00f3noma ha sido expresamente excluida en el contrato, las razones que antes apuntaba se desvanecen, y ello otorga a este licenciatario una legitimaci\u00f3n que no es propia ni aut\u00f3noma, sino subsidiaria. Es el licenciante (que quiz\u00e1s venga consintiendo t\u00e1cita o expl\u00edcitamente el acto infractor) el que debe interponer entonces las acciones correspondientes para proteger los activos intangibles de los que dispone, decisi\u00f3n \u00e9sta que, de nuevo, vendr\u00e1 modulada por la administraci\u00f3n concursal y el art\u00edculo 54 de la LC seg\u00fan se trate de un r\u00e9gimen de intervenci\u00f3n o uno de suspensi\u00f3n. Si el deudor o en su caso la administraci\u00f3n concursal no opta por acudir a las acciones defensivas de su propiedad industrial, o no lo hace en los tres meses siguientes al requerimiento notarial que debe efectuar el licenciatario, \u00e9ste puede actuar en su propio nombre, incluso puede pedir antes medidas cautelares urgentes, que luego deber\u00e1n ser seguidas de la demanda oportuna.<\/p>

La coexistencia del art\u00edculo 124.2 de la LP, que recordemos se aplica al resto de modalidades de propiedad industrial, y el art\u00edculo 54 de la LC, que recoge tambi\u00e9n una legitimaci\u00f3n subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de acciones propias del concursado, podr\u00eda plantear la pregunta de qu\u00e9 norma debe prevalecer. Pero no es un debate real. Las acciones son sin duda diferentes: la primera, prevista en la LP, se concede a cualquier licenciatario no exclusivo, desde la perspectiva de la legitimaci\u00f3n activa, y al licenciante desde la perspectiva de la legitimaci\u00f3n pasiva, mientras que en el segundo caso, la acci\u00f3n es propuesta por cualquier acreedor (el licenciatario no tiene por qu\u00e9 serlo, evidentemente, de forma que por s\u00ed mismo no tiene esta legitimaci\u00f3n concursal) y el destinatario no es el deudor licenciante, sino la administraci\u00f3n concursal. En el primer caso el requerimiento es notarial, en el segundo basta con que sea hecho por escrito. En el primer caso el plazo con el que cuenta el licenciante es de tres meses, en el segundo es de dos. Pero sobre todo, mediante la acci\u00f3n subsidiaria del art\u00edculo 124 de la LP el licenciatario protege la propiedad industrial de que se trate en su propio nombre y en su beneficio, pudiendo pedir una indemnizaci\u00f3n por los da\u00f1os y perjuicios que \u00e9l haya sufrido a ra\u00edz de la infracci\u00f3n; en la acci\u00f3n subsidiaria del art\u00edculo 54 de la LC, el acreedor acciona a su costa pero\u00a0\u201cen inter\u00e9s de la masa\u201d<\/em>, que es la que se beneficia de una estimaci\u00f3n, sin perjuicio de que en tal caso los gastos y costas en los que haya incurrido, hasta el l\u00edmite de lo obtenido en la sentencia, se sufrague con cargo a la masa.<\/p>

3.- Las licencias obligatorias de la patente en el concurso de acreedores del titular.<\/h3>

Con arreglo al art\u00edculo 83 de la LP, el titular de la patente est\u00e1 obligado a explotar la invenci\u00f3n patentada, bien por s\u00ed o por persona autorizada por \u00e9l, de forma que dicha explotaci\u00f3n resulte suficiente para satisfacer la demanda del mercado nacional. El plazo para ello es cuatro a\u00f1os desde la fecha de presentaci\u00f3n de la solicitud de patente, o de tres a\u00f1os desde la fecha en que se publique la concesi\u00f3n de \u00e9sta en el BOPI, con aplicaci\u00f3n autom\u00e1tica del plazo que expire m\u00e1s tarde. No parece dudoso, por tanto, que la insolvencia en la que puede caer el titular de la patente pueda determinar que, afectada negativamente su estructura productiva, se ponga en riesgo su explotaci\u00f3n, que la actividad empresarial se detenga o ralentice de forma tal que la patente entre en un proceso de falta de explotaci\u00f3n, ya sea por el mismo titular, ya sea por alguien autorizado, lo que evidentemente alude a una licencia.<\/p>

Si en esa situaci\u00f3n de insolvencia no se acude o no se ha acudido antes a una licencia contractual, surge entonces la pregunta de si es viable acudir a una licencia obligatoria. El art\u00edculo 86 de la LP establece que la concesi\u00f3n de licencias obligatorias sobre una determinada patente procede cuando concurran ciertos supuestos, entre los cuales, adem\u00e1s de la necesidad de la exportaci\u00f3n, la dependencia entre las patentes y la existencia de motivos de inter\u00e9s p\u00fablico, se destaca en primer lugar la\u00a0\u201c(f)alta o insuficiencia de explotaci\u00f3n de la invenci\u00f3n patentada\u201d<\/em>. La posibilidad de solicitar una licencia obligatoria se abre entonces para cualquier persona, siempre que haya transcurrido el plazo al que alude el art\u00edculo 83 y en el momento de la solicitud, salvo excusas leg\u00edtimas, no se ha iniciado la explotaci\u00f3n de la patente, no se han realizado preparativos efectivos y serios para explotarla, o la explotaci\u00f3n de \u00e9sta ha sido interrumpida durante m\u00e1s de tres a\u00f1os.<\/p>

Cabe concluir, por tanto, que la insolvencia puede generar falta o insuficiencia de explotaci\u00f3n de la invenci\u00f3n patentada, lo que permite obtener licencias obligatorias. Que la solvencia est\u00e1 directamente vinculada a la suficiencia de explotaci\u00f3n es algo que la propia LP recoge. Por ejemplo, cuando la OEPM acepte su mediaci\u00f3n para tratar de obtener, antes de una licencia obligatoria, una licencia contractual otorgada por el titular, se examina por supuesto la solvencia del solicitante:<\/p>

\u201cEl Registro deber\u00e1 aceptar la mediaci\u00f3n cuando de la solicitud del interesado con los documentos que le acompa\u00f1en, y de las indagaciones realizadas por el propio Registro, resulten indicios razonables de que concurren circunstancias que podr\u00edan dar lugar a la concesi\u00f3n de licencias obligatorias sobre la patente, de la solvencia del solicitante, y de que \u00e9ste puede llegar a disponer de los medios necesarios para llevar a cabo una explotaci\u00f3n seria de la invenci\u00f3n patentada\u201d<\/em>\u00a0(art. 92.2 LP).<\/p>

Las licencias obligatorias son muy escasas, y tienen un origen extracontractual, pues emanan de un acto administrativo que concede a un tercero el derecho a explotar la patente sin necesidad de contar con el consentimiento del titular de la invenci\u00f3n. De ah\u00ed la resistencia que tradicionalmente se presenta a admitir licencias obligatorias y su interpretaci\u00f3n restrictiva. En ese contexto,\u00a0 \u00bfes la insolvencia de la entidad titular de la invenci\u00f3n patentada una escusa leg\u00edtima de cara a la aplicaci\u00f3n de la LP para cerrar la puerta a una solicitud de licencia obligatoria? A mi juicio la respuesta es negativa: para la LP se trata de excusas atinentes a problemas t\u00e9cnico legales. Seg\u00fan el art\u00edculo 87.2, se considerar\u00e1n como excusas leg\u00edtimas\u00a0\u201clas dificultades objetivas de car\u00e1cter t\u00e9cnico legal, ajenas a la voluntad y a las circunstancias del titular de la patente, que hagan imposible la explotaci\u00f3n del invento o que impidan que esa explotaci\u00f3n sea mayor de lo que es\u201d<\/em>. Sea cual sea el criterio que pueda mantenerse sobre lo que sean esas dificultades objetivas de car\u00e1cter t\u00e9cnico legal, no parece que el incumplimiento por el titular de sus obligaciones exigibles, que integra el concepto de insolvencia seg\u00fan el art\u00edculo 2 de la LC, pueda constituir ese supuesto, de forma que si la insolvencia paraliza la empresa y ello supone una falta o insuficiencia de explotaci\u00f3n de la patente, no cabr\u00e1 oponer a la petici\u00f3n de licencia obligatoria una excusa leg\u00edtima.<\/p>

Seg\u00fan los art\u00edculos 91 y siguientes de la LP, como ya hemos mencionado, antes de solicitar una licencia obligatoria el interesado podr\u00e1 pedir la mediaci\u00f3n de la OEPM para la consecuci\u00f3n de una licencia contractual sobre la misma patente. Presentada la solicitud de mediaci\u00f3n, la OEPM resolver\u00e1 sobre la aceptaci\u00f3n de la mediaci\u00f3n en el plazo improrrogable de un mes, y si la\u00a0 aceptase, lo notificar\u00e1 inmediatamente a los interesados, invit\u00e1ndoles a entrar en negociaciones con la Oficina de mediadora, que tendr\u00e1n una duraci\u00f3n de dos meses como m\u00e1ximo. Si no la acepta, o transcurre el plazo previsto y no hay acuerdo, el interesado podr\u00e1 solicitar la concesi\u00f3n de una licencia obligatoria sobre la patente, expresando en la solicitud y acreditando las circunstancias que la justifiquen, el inter\u00e9s en que se funde, los medios con que cuente para llevar a cabo una exploraci\u00f3n real y efectiva de la invenci\u00f3n patentada y las garant\u00edas que pueda ofrecer para el supuesto de que la licencia le sea otorgada. De ello se da traslado al titular para su contestaci\u00f3n, al cabo de lo cual la OEPM resuelve. Si concede una licencia obligatoria, el art\u00edculo 101 establece que no ser\u00e1n exclusivas y que deber\u00e1, obviamente, fijarse la regal\u00eda que proceda seg\u00fan el caso.<\/p>

Pues bien, si acontece que, precisamente por la insolvencia que generaba la falta o insuficiencia de explotaci\u00f3n la compa\u00f1\u00eda es declarada en concurso, es claro que la patente va a integrar la masa activa, que como es sabido se rige por un criterio de universalidad (art. 76 LC) e intangibilidad (art. 43 LC). Son principios elementales derivados del hecho sustancial de que esa masa activa es la garant\u00eda \u00faltima a los acreedores concurrentes de que podr\u00e1n cobrar, en todo o en parte, por \u00ednfima que sea, sus cr\u00e9ditos. Por esta raz\u00f3n, el concurso desactiva la licencia obligatoria.<\/p>

Aunque no exista causa legal expl\u00edcita, y la LP parta del supuesto de que, en efecto, una patente no est\u00e1 siendo objeto de explotaci\u00f3n, la posibilidad de dinamitar la masa activa por medio de licencias obligatorias debe ser descartada. Y ello modula tanto la mediaci\u00f3n de la OEPM como la concesi\u00f3n de ese tipo de licencias. La mediaci\u00f3n de la OEPM para que el\u00a0 titular de la patente acceda a otorgar una licencia contractual una vez declarado el concurso se antoja como una posibilidad remota, pues esa posible mediaci\u00f3n no podr\u00e1 dirigirse al titular de la invenci\u00f3n, sino al administrador concursal, en casos de suspensi\u00f3n, o con el control ineludible del mismo, de forma que, aunque el titular prestara su consentimiento a una licencia contractual, sin el administrador concursal la licencia ser\u00eda ineficaz (aunque podr\u00eda ser ratificada a posteriori v\u00eda art. 40.7). Pi\u00e9nsese que incluso ser\u00eda admisible una licencia sin autorizaci\u00f3n judicial previa por razones de viabilidad de la empresa\u00a0 por continuaci\u00f3n de su actividad (arts. 43.3.1\u00ba y 44 LC). Esa diferente interlocuci\u00f3n, presidida por la administraci\u00f3n concursal, har\u00eda que la OEPM no aceptase la mediaci\u00f3n si la empresa est\u00e1 en concurso.<\/p>

Pero incluso de haberse seguido ese cauce de mediaci\u00f3n previa, lo cierto es que, cerrada esa v\u00eda, la OEPM no podr\u00eda acudir a decidir ella misma una licencia obligatoria, que se imponga al concurso. La masa activa est\u00e1 sujeta a la disciplina del concurso y queda bajo el amparo, exclusivo y excluyente, del Juez del concurso, por lo que la no es posible vaciar la masa activa por este m\u00e9todo. Imaginemos un concurso como el de la Kodak, con un pasivo declarado de 5.250 millones de euros y un activo actual en USA integrado sustancialmente por un enorme portfolio de patentes, valorado en torno a los 2.300 millones de d\u00f3lares: si alg\u00fan competidor pensara en hacerse con ese suculento bocado, deber\u00eda admitirse su concurrencia en un proceso de liquidaci\u00f3n ordenada, o una venta de en fase com\u00fan al mayor precio que el mercado y el concurso permitan, pero no hacer que el activo, exactamente su uso, sea cedido a terceros por la v\u00eda de licencias obligatorias de naturaleza p\u00fablica y ajenas al proceso concursal y el Juez del concurso.<\/p>

La especialidad, pues, de la LC cerrar\u00e1 el paso a esta posibilidad general abierta en la LP.\u00a0<\/p>

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<\/a>1 Art. 61.2 2\u00ba p\u00e1rrafo LC: \u201cNo obstante lo dispuesto en el p\u00e1rrafo anterior, la administraci\u00f3n concursal, en caso de suspensi\u00f3n, o el concursado, en caso de intervenci\u00f3n, podr\u00e1n solicitar la resoluci\u00f3n del contrato si lo estimaran conveniente al inter\u00e9s del concurso. El secretario judicial citar\u00e1 a comparecencia ante el juez al concursado, a la administraci\u00f3n concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resoluci\u00f3n y sus efectos, el juez dictar\u00e1 auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciar\u00e1n por los tr\u00e1mites del incidente concursal y el juez decidir\u00e1 acerca de la resoluci\u00f3n, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnizaci\u00f3n que haya de satisfacerse con cargo a la masa. Cuando se trate de la resoluci\u00f3n de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda incidental se acompa\u00f1ar\u00e1 tasaci\u00f3n pericial independiente de los bienes cedidos que el juez podr\u00e1 tener en cuenta al fijar la indemnizaci\u00f3n\u201d.

<\/a>2 Art\u00edculo 62 LC: \u201cResoluci\u00f3n por incumplimiento. 1. La declaraci\u00f3n de concurso no afectar\u00e1 a la facultad de resoluci\u00f3n de los contratos a que se refiere el apartado 2 del art\u00edculo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resoluci\u00f3n podr\u00e1 ejercitarse tambi\u00e9n cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaraci\u00f3n de concurso.
2. La acci\u00f3n resolutoria se ejercitar\u00e1 ante el juez del concurso y se sustanciar\u00e1 por los tr\u00e1mites del incidente concursal.
3. Aunque exista causa de resoluci\u00f3n, el juez, atendiendo al inter\u00e9s del concurso, podr\u00e1 acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.
4. Acordada la resoluci\u00f3n del contrato, quedar\u00e1n extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento.
En cuanto a las vencidas, se incluir\u00e1 en el concurso el cr\u00e9dito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaraci\u00f3n de concurso; si fuera posterior, el cr\u00e9dito de la parte cumplidora se satisfar\u00e1 con cargo a la masa. En todo caso, el cr\u00e9dito comprender\u00e1 el resarcimiento de los da\u00f1os y perjuicios que proceda\u201d.\u00a0<\/p><\/address>\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t

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Litigaci\u00f3n internacional compleja y financiaci\u00f3n de litigios<\/p><\/a><\/article>

La levedad de los actuales mecanismos de alerta temprana en Espa\u00f1a<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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El contrato de suministro ante la insolvencia: Reestructuraci\u00f3n empresarial y concurso de acreedores<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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\u00bfPuede un particular reclamar a un Estado miembro por los da\u00f1os sufridos en su salud a causa del incumplimiento de las exigencias contenidas en la Directiva 2008\/50 respecto a la superaci\u00f3n de los valores l\u00edmite de la calidad del aire?<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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A vueltas con el export manufacturing waiver<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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LEY CONCURSAL: LA EJECUCI\u00d3N PARA PAGO DE LOS CR\u00c9DITOS CONTRA LA MASA<\/p><\/a><\/article>

UNA TREGUA PARA LA ADMINISTRACI\u00d3N CONCURSAL<\/p><\/a><\/article>

La Ley Concursal, en constante evoluci\u00f3n: \u00faltimas reformas<\/p><\/a><\/article>

LEY CONCURSAL: LA EJECUCI\u00d3N PARA PAGO DE LOS CR\u00c9DITOS CONTRA LA MASA<\/p><\/a><\/article>

PROPIEDAD INDUSTRIAL Y COMPETENCIA TERRITORIAL EN LA REFORMA DE LA LEY DE PATENTES: LA CONCENTRACI\u00d3N ESPECIALIZADA<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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LA CREACI\u00d3N DE ENTIDADES DE GESTI\u00d3N DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL SEG\u00daN LA LEY DE GARANT\u00cdA DE LA UNIDAD DE MERCADO Y LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL<\/p><\/a><\/article>

EL EFECTO RETROACTIVO DEL ADPIC SOBRE LAS PATENTES DE PRODUCTO FARMAC\u00c9UTICO EN ESPA\u00d1A: ESTADO DE LA CUESTI\u00d3N EN LOS TRIBUNALES<\/p><\/a><\/article>

LEY CONCURSAL Y RESCISI\u00d3N DE GARANT\u00cdAS FINANCIERAS: LA APLICACI\u00d3N IRRETROACTIVA DEL FRAUDE DE ACREEDORES<\/p><\/a><\/article>

LA PROTECCI\u00d3N DE LOS EMBARGOS ADMINISTRATIVOS EN EL CONCURSO DE ACREEDORES: A PROP\u00d3SITO DE LA STCJ DE 31 DE MARZO DE 2014<\/p><\/a><\/article>

A vueltas con la bioapariencia y su solicitud como argumento comercial<\/p><\/a><\/article>

EL NUEVO ART\u00cdCULO 5 BIS DE LA LEY CONCURSAL TRAS LA REFORMA DE 2014<\/p><\/a><\/article>

La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual: m\u00e1s problemas que soluciones<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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LAS PATENTES FARMAC\u00c9UTICAS EN CASO DE INFRACCI\u00d3N INMINENTE Y LA ADOPCI\u00d3N DE MEDIDAS CAUTELARES<\/p><\/a><\/article>

Derecho concursal y propiedad industrial: el contrato de licencia<\/p><\/a><\/article>

LOS HONORARIOS DE LA ADMINISTRACI\u00d3N CONCURSAL EN CASO DE CONCLUSI\u00d3N ANTICIPADA POR INSUFICIENCIA DE MASA<\/p><\/a><\/article>

LA PLURALIDAD DE ACREEDORES EN EL CONCURSO, SEG\u00daN LA DGRN<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t

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LA SIGUIENTE FRONTERA: INNOVACI\u00d3N FARMAC\u00c9UTICA Y COMPETENCIA DESLEAL<\/p><\/a><\/article><\/section><\/p><\/div>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/div>\n\t\t\t\t\t<\/div>\n\t\t<\/section>\n\t\t\t\t

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Art\u00edculos de inter\u00e9s DERECHO CONCURSAL Y PROPIEDAD INDUSTRIAL: EL CONTRATO DE LICENCIA DESCARGAR ART\u00cdCULO EN PDF Publicado: Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislaci\u00f3n, ISSN 1698-4188, N\u00ba. 19, 2013, p\u00e1gs. 243-253. Autor: Blas A. Gonz\u00e1lez Navarro Socio fundador Blas A. Gonzalez Abogados Abogado, ex-socio Cuatrecasas. Magistrado en excedencia. RESUMEN … Read more<\/a><\/p>","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"elementor_header_footer","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29,32],"tags":[],"class_list":["post-695","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-articulos","category-articulos-en"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/695","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=695"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/695\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=695"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=695"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/blasgonzalez.com\/en\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=695"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}