La Ley Concursal, en constante evolución: últimas reformas

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Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia, CEFI, nº 75 mayo-agosto 2015, “La Ley Concursal en constante evolución: últimas reformas”, pags. 47-69.

Autor:

Blas A. González Navarro
Socio fundador Blas A. Gonzalez Abogados
Abogado, ex-socio Cuatrecasas.
Magistrado en excedencia.

RESUMEN

La situación crítica que la economía española, y con ella las empresas y las familias españolas, han atravesado, así como las consecuencias que aún hoy son palpables en nuestro tejido empresarial, hizo necesaria una reforma de nuestra legislación sobre la insolvencia. Lamentablemente, este proceso de reforma no supo preverse y no ha sido abordado de una forma sistemática y a fondo, traducida en un texto definitivo y fruto de un debate sosegado, sino que se ha optado por un universo de reformas parciales construidas sobre decretos leyes y normas de urgencia, cada una de ellas con un objetivo central diferente aunque solapando cambios en las instituciones del proceso concursal y en las puramente preconcursales. El resultado es una reforma muy compleja y confusa, que exige al operador el manejo de textos siempre actualizados y una atención permanente a las reformas, que no parecen estar próximas a su fin. El presente artículo pasa revista a las últimas producidas.

INTRODUCCIÓN

La Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, en adelante LC), alabada desde su nacimiento y posterior entrada en vigor - en septiembre de 2004 - como la norma que instalaba a España en la modernidad del Derecho sobre la insolvencia, era una criatura en plena fase de crecimiento y consolidación cuando llegó la histórica crisis que ha padecido el país, cuyos efectos todavía son patentes. Pensada y diseñada en tiempos de bonanza, era incapaz de digerir el aluvión de concursos que de un año para otro se presentaron en los Juzgados de lo Mercantil, abocados también a un colapso que en la actualidad sufrimos, no ya sólo en el mundo concursal, sino también en otras materias competencia de estos órganos jurisdiccionales, señaladamente la propiedad industrial. La tensión que la crisis supuso para las instituciones concursales acabó por cristalizar en conclusiones bien contrastadas en la práctica: la rigidez de la norma para salvar empresas, el riesgo cierto de que cualquier refinanciación que se otorgara a una compañía en crisis fuera posteriormente rescindida si el concurso acababa por llegar, la estrechez de los cauces liquidatorios judiciales para transmitir empresas y unidades productivas, la inexistencia de instrumentos preconcursales que evitaran el procedimiento judicial, el creciente problema de la insolvencia de personas físicas, consumidores, familias…

Fue por eso que, sin perjuicio de algún retoque específico, a partir de 2009 la LC entrara en un proceso de constante evolución y reforma. Desgraciadamente, no se ha contado con un proyecto de reforma global y sistemático, sino con reformas de más o menos entidad auspiciadas por la urgencia del momento histórico que vive y vivía la economía del país, concretadas en legislaciones de urgencia, decretos-leyes que luego eran confirmados y acompañados de nuevas reformas en la ley correspondiente, que seguidamente han sido completadas por nuevos decretos-leyes y leyes de confirmación que han reiniciado el proceso. Así, aunque tras la Ley 38/2011, en vigor desde comienzos de 2012, la LC recibió una modificación de enjundia, seguida de la introducción de los acuerdos prejudiciales de pago para pequeños empresarios y la mediación concursal, la decisión del legislador de entonces de no abordar en ese momento, cuando tocaba, el problema que suponía la absoluta carencia de mecanismos preconcursales verdaderamente eficaces, que permitieran refinanciar sin miedo y con garantías de seguridad jurídica a las empresas españolas, o el problema real de los deudores vulnerables y pequeños empresarios, se ha concretado en un roseteo de reformas parciales a lo largo de 2014, que nos tiene a los operadores jurídicos sumidos en el estudio y la incertidumbre permanentes, esperanzados en la idea de que por fin el modelo se asentará y el país contará con la LC que realmente quiere tener. Como veremos, ni siquiera al escribir estas líneas el proceso ha acabado: la reforma operada en febrero de 2015 para la llamada segunda oportunidad, de nuevo urgente y vía decreto-ley, va a ser confirmada por una ley de reforma de la LC que, de nuevo, introducirá reformas de calado. Seguiremos atentos, por supuesto.

El propósito de estas líneas, por tanto, es modesto, aunque de evidente utilidad si prospera: recoger en un documento global las últimas reformas que ha experimentado la LC y, con ello, plasmar en una fotografía el estado de la cuestión.

1.- MARZO DE 2014: EL DERECHO PRECONCURSAL AVANZA.

El 8 de marzo de 2014 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

No todas las reformas que introdujo el RDL 4/2014 se referían a las refinanciaciones: por ejemplo, se introdujo una importante novedad a la hora de que, declarado un concurso, se paralizasen las ejecuciones de garantías reales sobre bienes del concursado, una paralización prevista en el artículo 56, enormemente relevante para las entidades financieras y las Administraciones Públicas, que desde que se alumbró la LC rige hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte a este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. La novedad de marzo de 2014 consistió en que, si bien solo se paralizan las ejecuciones de bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial (el artículo 56 antes se aplicaba a los bienes afectos a la actividad profesional o empresarial, una noción de perfiles poco nítidos), ya no se consideran bienes necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre ellas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales a las que, estando sujeta la referida sociedad, permitan al deudor mantener la explotación del activo.

Pero la importancia del RDL 4/2014 radica, desde luego, en que ha impulsado aquello que en la reforma que entró en vigor sólo dos años antes, a comienzos de 2012, sólo se quiso anticipar tímidamente, proyectar, anunciar: el Derecho Preconcursal. Era necesario introducir definitivamente instituciones ágiles, eficaces y eficientes, que permitieran a la empresa que detecta que se encuentra en estado de insolvencia resolver la situación sin necesidad de verse abocada necesariamente a un proceso judicial que resulta largo, costoso y de resultado incierto.

El RDL 4/2014 entró en vigor el 9 de marzo de 2014, y sus principales novedades fueron éstas:

1.1.- La nueva comunicación previa del artículo 5 bis.

Procedente de la reforma operada en marzo de 2009 (entonces la norma era el viejo artículo 5.3 de la LC) y reflejada en lo que la práctica y la prensa ha dado en llamar el “preconcurso”, el art. 5 bis LC libera al deudor de su obligación de solicitar el concurso en los dos meses siguientes al momento en que detecta o debió detectar su insolvencia, siempre que, en ese mismo plazo, comunique al Juzgado el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (o, en el caso del acuerdo extrajudicial de pagos, lo comunique el registrador o notario, de oficio). Este - llamado por la doctrina - escudo protector (porque protege al deudor de la presentación de un concurso necesario durante un total de cuatro meses), es retocado por el RDL 4/2014 para atribuirle un efecto adicional y muy relevante: las ejecuciones judiciales de bienes del deudor que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciarse, y las iniciadas quedarán suspendidas, durante el plazo que medie entre la presentación de la comunicación al Juzgado y la formalización del acuerdo de refinanciación, la admisión a trámite de la solicitud para su homologación, la adopción de un acuerdo extrajudicial de pagos, la obtención de las mayorías necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o la declaración de concurso, sin que dicho plazo pueda exceder de cuatro meses.

Tampoco podrán iniciarse, y las iniciadas quedarán suspendidas, las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros (referidos en la Disp. Ad. 4ª al tratar la homologación de acuerdos de refinanciación), cuando se justifique el apoyo expreso de al menos el 51% del pasivo financiero al inicio de las negociaciones para la suscripción del acuerdo de refinanciación y el compromiso de no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor durante dichas negociaciones (el llamado standstill). Las ejecuciones de garantías reales sí podrán iniciarse, pero se verán afectadas por la paralización durante el plazo citado; sin embargo, y en un nuevo afán de proteger el crédito público que ha sido muy criticado, las ejecuciones administrativas de créditos de derecho público quedan expresamente excluidas de esta previsión.

Además, se estableció en marzo de 2014 que la presentación de la comunicación del art. 5bis LC se publicará en el Registro Público Concursal, aunque se permite al deudor, a la vista de las circunstancias del caso, solicitar el carácter reservado de la comunicación previa, en cuyo caso no se publicará el extracto de la resolución.

1.2.- Los acuerdos de refinanciación y su blindaje.

El artículo 71 de la LC ha sido la norma que, tras la denostada época del artículo 878 del Código de Comercio y la inseguridad jurídica que generaba la retroacción de la quiebra, señaló la regla general, acompañada de ciertas presunciones iuris tantum e iuris et de iure, de que pueden rescindirse todos los actos llevados a cabo por el deudor en los dos años anteriores al concurso que resultaren perjudiciales para la masa activa, entendiendo este concepto, el perjuicio, en un sentido objetivo y libre de toda referencia a la existencia o no de fraude a los acreedores. Fue por ello que, al surgir la necesidad de refinanciar a una empresa, el riesgo de que esa refinanciación, generalmente dotada de nuevas garantías para quien refinancia, fuera posteriormente rescindida bloqueara muchas de las primeras refinanciaciones que llegaron a la mesa de las entidades financieras en los primeros tiempos de la crisis. Este bloqueo a las refinanciaciones, por supuesto, fue sumamente perjudicial para las empresas que precisaban de ellas, sobre todo PYMES. Las iniciativas, por tanto, para reformar el régimen general de las acciones rescisorias pasaba ineludiblemente por incluir un blindaje especial para las refinanciaciones, y ello se incluyó en 2012 en el antiguo artículo 71.6 LC.

Pues bien, el RDL 4/2014 saca este régimen de blindaje de las refinanciaciones del artículo 71 y crea el nuevo artículo 71bis, que recoge el sistema especial ya existente en ese momento aunque avanzando en él. Así, el artículo 71bis distingue dos tipos de acuerdos de refinanciación, colectivos y singulares.

Los primeros, los acuerdos colectivos de refinanciación, que antes se encontraban en el artículo 71.6, son aquéllos que alcance el deudor con acreedores cuyos créditos representen al menos los 3/5 de su pasivo a la fecha del acuerdo (lo que se acreditará, no como antes, por informe favorable de un experto independiente, sino mediante certificación de auditor), que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de su actividad en el corto y medio plazo, que supongan una ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o extinción de sus obligaciones (por extensión del plazo acordado inicialmente o por sustitución de tales obligaciones por otras nuevas), y que se formalicen en instrumento público.

Los segundos, los acuerdos singulares de refinanciación, pueden suscribirse por el deudor sin necesidad de contar a su favor con una mayoría concreta de su pasivo, es decir, pueden firmarse con un solo acreedor, pero exigen unas condiciones fijadas legalmente en cuanto a su contenido: que incrementen la proporción de activo sobre pasivo, que supongan que el activo corriente resultante iguale o supere al pasivo corriente, que el valor de las garantías resultantes (definido en la Disp. Ad 4ª) no exceda de los 9/10 de la deuda subsistente a favor de los acreedores intervinientes en el acuerdo ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo, que el tipo de interés de la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación no exceda en más de 1/3 al aplicable a la deuda previa, y que se formalicen en instrumento público con constancia expresa de las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos o negocios realizados entre el deudor y los acreedores.

Además, el RDL 4/2014 modificó el artículo 72 LC, que regula el ejercicio de las acciones rescisorias, señalando que la administración concursal será la única legitimada para ello y que la acción rescisoria únicamente podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones anteriores.

1.3.- La homologación judicial de los acuerdos de refinanciación.

Uno de los núcleos de toda normativa de Derecho Preconcursal es, por supuesto, no sólo permitir que los acreedores y el deudor lleguen a soluciones autocompositivas, sino igualmente la posibilidad de que este tipo de acuerdos puedan ser homologados judicialmente, lo que generalmente, además de seguridad jurídica y la consiguiente suspensión de las ejecuciones singulares, tiene un propósito claro: la extensión de los efectos del acuerdo incluso a los acreedores disidentes.

El RDL 4/2014 avanza aún más en esta línea, permitiendo la homologación de los acuerdos de refinanciación que cumplan ciertos requisitos en el momento de su adopción, muchos de ellos procedentes de los acuerdos con blindaje que acabamos de ver en el artículo 71bis. Así, para homologar ante el Juez los acuerdos de refinanciación será preciso:

Que hayan sido suscritos por acreedores que representen el 51% de los pasivos financieros (y no ya, como antes, solamente los pasivos “titularidad de entidades financieras”). Quedaron de nuevo excluidos expresamente los acreedores de derecho público y a los acreedores por operaciones comerciales, si bien se permitió a estos últimos su adhesión voluntaria al acuerdo. No obstante, para calcular ese quórum del 51% no se tendrán en cuenta ni a los acreedores comerciales que se hayan adherido de forma voluntaria al acuerdo, ni los pasivos financieros titularidad de acreedores que sean personas especialmente relacionadas con el deudor (a los que, sin embargo, se les extienden los efectos de la refinanciación si ésta es homologada).

Que supongan una ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas.

Que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor en el corto y medio plazo.

Que la suficiencia del pasivo exigido se certifique por el auditor de la sociedad o, de no existir, el designado a tal efecto.

Que el acuerdo se formalice en instrumento público uniendo los documentos que justifiquen su contenido.

Si el juez concede esa homologación judicial, los efectos del acuerdo homologado dependerán de si el acreedor goza o no de garantías reales.

Si se trata de acreedores sin garantía real, se establecen dos escalones:

Si el acuerdo de refinanciación es suscrito por acreedores que representan al menos el 60% del pasivo financiero, se les extenderán a todos ellos, incluidos los disidentes, las esperas de todo tipo pactadas - sin que puedan superar el plazo de cinco años -, o la conversión de la deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo máximo;

Si el acuerdo de refinanciación es suscrito por acreedores que representan al menos el 75% del pasivo financiero, se extenderán las esperas no superiores a diez años, las quitas acordadas, la conversión de créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora (aunque en este caso los acreedores disidentes deben indicar que optan por la capitalización porque, si no dicen nada, sufrirán una quita por el importe del capital y prima que les hubiera debido corresponder en la capitalización), la transformación de la deuda en instrumentos financieros de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original (préstamos participativos -cuyo plazo no podrá ser superior a diez años-, obligaciones convertibles, préstamos subordinados y préstamos con intereses capitalizables), y las cesiones en pago que se hubieran pactado en el acuerdo.

La novedad del RDL 4/2014, sin embargo, fue que introdujo la posibilidad de que un acuerdo homologado pudiera extenderse a acreedores con garantía real. A este efecto, se distinguió la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real (que se ocupa de definir y fijar, junto al concepto de valor razonable, en el apartado 2 de la Disp. Ad. 4ª, y que sigue exigiendo informe de experto independiente), de la parte que no exceda de dicho valor:

La novedad del RDL 4/2014, sin embargo, fue que introdujo la posibilidad de que un acuerdo homologado pudiera extenderse a acreedores con garantía real. A este efecto, se distinguió la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real (que se ocupa de definir y fijar, junto al concepto de valor razonable, en el apartado 2 de la Disp. Ad. 4ª, y que sigue exigiendo informe de experto independiente), de la parte que no exceda de dicho valor:

En la parte que exceda del valor de la garantía real, los efectos se extenderán a los disidentes según lo establecido, lógicamente, para los acreedores sin garantía.

En la parte que no exceda del valor de la garantía real, se extenderán los efectos antes mencionados para cuando no es acreedor garantizado, siempre que uno o más de dichos efectos hayan sido acordados por estas dos mayorías, calculadas ahora en función de la proporción entre acreedores con garantía real adheridos y la totalidad de la deuda con garantía real: 65%, cuando se trate de las medidas previstas en el primer escalón, y 80%, cuando se trate de las medidas previstas en el segundo escalón.

1.4.- Estímulos a la refinanciación.

Los acreedores que se enfrentan a un proceso de refinanciación recibieron en la norma que comentamos ciertos estímulos para ello que conviene tener presentes. Así, una de las fórmulas por las que apuesta el legislador es la capitalización de créditos: para potenciarla, se estableció que los acreedores que capitalicen directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación no tendrán, pues pasan a integrarse o incluso a administrar la compañía, la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado (art. 93.2.2º LC) respecto de los créditos que hubieran otorgado como consecuencia de la refinanciación, lo que significa que en un eventual concurso posterior no serán subordinados por esos créditos; se presume dolo o culpa grave (salvo prueba en contrario) en la generación o agravación del estado de insolvencia si el deudor se hubiera negado a la capitalización sin causa razonable (que concurre si así se declara mediante informe de experto independiente con anterioridad a la negativa del deudor), en los términos que especifica el artículo 165.4 LC; y dentro de las personas afectadas por la calificación culpable del concurso que el Juez puede hacer en su sentencia, se pueden incluir a los socios que se hubieran negado a la capitalización, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo.

Otra medida de estímulo es un nuevo avance en el privilegio de los nuevos ingresos de tesorería, el llamado “fresh money”: el RDL 4/2014 estableció que, durante los dos años siguientes a su entrada en vigor, serán créditos contra la masa, es decir, prededucibles y de pago a vencimiento, el 100% de los nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación suscrito después del 9 de marzo de 2014; al 9 de marzo de 2016, serán crédito contra la masa solamente el 50% del dinero inyectado, y el restante 50% pasará a tener la consideración de crédito con privilegio general.

2.- 5 DE SEPTIEMBRE DE 2014: CONVENIO Y LIQUIDACIÓN.

La labor del legislador, apremiado por las urgencias que la realidad le mostraba, no se detuvo con la modificación que en materia preconcursal supuso el RDL 4/2014. Mientras el Parlamento tramitaba la ley que diera cobertura y convalidara ese RDL, se tramitaba otro, el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que se centra en otros aspectos de la LC que necesitaban ser remozados para mejorar su eficacia, concretamente en materia de convenio y de liquidación concursal y con el objetivo de facilitar la continuidad de las empresas económicamente viables.

El RDL 11/2014 entró en vigor el 7 de septiembre de 2014 [ 1 ]. Sus aspectos más relevantes son los siguientes.

2.1.- Sobre el convenio.

La experiencia adquirida con las reflexiones en torno a los convenios preconcursales convenció al legislador de la oportunidad de aproximar a éstos los convenios puramente concursales, es decir, los tramitados y obtenidos en el seno del proceso concursal, cuyo escaso número en los años transcurridos desde la entrada en vigor de la misma LC eran y son aún la prueba palpable de la escasa eficacia de este proceso universal para asegurar la viabilidad de las compañías en crisis.

Esto es así hasta el punto de que se introduce por medio de este RDL una figura que ya estaba dando frutos en la realidad práctica, de mano de instituciones diversas como la mera transacción o la antañona novación contractual, como es lo que podemos llamar la refinanciación de los convenios, es decir, la renegociación de convenios judiciales ya aprobados antes de la entrada en vigor de este RD 11/2014, esquivando la liquidación de la sociedad. Así se recoge en la Disp. Transitoria 2ª, para convenios aprobados en aplicación de la normativa anterior y que sean incumplidos en los dos años siguientes a dicha fecha, siempre que se alcancen determinados porcentajes de adhesión de acreedores a la propuesta de modificación. La novedad es significativa, pues no sólo se permite refinanciar un convenio ya aprobado sin ir a liquidación, sino que además se extiende el acuerdo a los acreedores disidentes si se cuenta con esos porcentajes de pasivo a favor.

La mencionada idea de acercar el régimen del convenio de acreedores al previsto para la homologación de los acuerdos de refinanciación en la Disp. Adicional 4ª de la LC, no obstante, se traduce sustancialmente en esto:

Siguiendo una tesis doctrinal que desde hace años postulaba un cambio de concepto de lo que deba ser o no un crédito privilegiado - de la misma forma que se discutía y discute lo que deba ser la subordinación -, se aborda en efecto una nueva perspectiva a la hora de calificar a un crédito como privilegiado: considerando prevalente la relevancia económica del crédito en cuestión, el RDL 11/2014 modifica el artículo 90 LC y limita el alcance de dicho privilegio a la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía; la parte del crédito que supere dicho importe será calificada según su naturaleza (expresión ésta que ha sido y es fuente de problemas, en los que no cabe entrar ahora). Siguiendo el precedente preconcursal, el valor de la garantía real será el que resulte de deducir, de los 9/10 del valor razonable (igualmente definido) del bien o derecho sobre el que recae la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien. En ningún caso el valor puede ser inferior a cero ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiera pactado.

Atribución del derecho de voto en la junta a algunos acreedores que hasta ese momento no votaban, como aquéllos que hubieran adquirido sus créditos con posterioridad a la declaración de concurso, aun cuando no se trate de entidades financieras sujetas a supervisión ni de adquisiciones realizadas a título universal como consecuencia de una realización forzosa, como antes se exigía.>

Extensión del concepto de persona especialmente relacionada con el deudor, que por ello es titular de créditos subordinados: terminando con la polémica doctrinal y jurisprudencial existente hasta ese momento, el RDL 11/2014 señala que son persona especialmente relacionada los acreedores del concursado persona jurídica cuando, en el momento del nacimiento del crédito, sean titulares indirectamente del 10% de su capital social o del 5% si la sociedad tiene valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial; e igualmente en caso de concursado persona jurídica se incluyen como persona especialmente relacionada a las personas especialmente relacionadas de los socios que fueran personas físicas (entre otros, su cónyuge, ascendientes, descendientes y hermanos, y las personas jurídicas que estos controlen o gestionen).

Modificación en el contenido posible del convenio: se permite que la propuesta de convenio integre, entre otras, las siguientes medidas: quitas y esperas por encima de los límites hasta ahora previstos por la LC, siempre y cuando sean acordadas por un determinado porcentaje del pasivo, sin necesidad de autorización judicial; transformación en instrumentos financieros de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original, cuando se obtengan ciertas mayorías, y cesión en pago de bienes y derechos no necesarios para la continuación de la actividad profesional y empresarial, siempre que el valor del bien o derecho sea igual o inferior al crédito que se extingue (si no fuera así, se deberá reintegrar la diferencia).

Nuevo régimen de mayorías para aprobar el convenio, que pasa a depender del contenido del acuerdo: mayoría simple para aprobar una espera no superior a 3 años o una quita no superior al 20% del importe del crédito; mayoría del 50% del pasivo ordinario para una quita igual o inferior al 50% del importe del crédito, una espera de hasta 5 años, o la conversión de la deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo máximo (salvo créditos públicos o los laborales, a los que esto no se les aplica); mayoría del 65% del pasivo ordinario para una quita superior al 50% del crédito, una espera de entre 5 y 10 años, la conversión de la deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo, capitalizaciones de la deuda, obligaciones convertibles, los préstamos subordinados y los préstamos con intereses capitalizables, así como para cesiones en pago (igualmente dejando a salvo los créditos públicos o los laborales).

2.1.- Sobre la liquidación.

El objetivo central del RD 11/2014 en materia de liquidación es facilitar la transmisión de las unidades productivas del concursado, verdadera clave del éxito de las liquidaciones judiciales y núcleo del actual mercado, muy activo, de distress M&A, lo que se concreta en la introducción del nuevo artículo 146bis, aplicable igualmente, con acierto, a las ventas en fase común. Las modificaciones más relevantes son éstas:

En una decisión que está siendo controvertida en su alcance, el RD 11/2014 impuso la subrogación del adquirente de la unidad productiva en los contratos y en las licencias o autorizaciones administrativas de que fuera titular el concursado, salvo que el adquirente manifieste expresamente su intención de no subrogarse. Esto supone un nuevo caso de ruptura del Derecho Concursal con las reglas tradicionales para estos casos, aunque resulta de enorme interés, por ejemplo, para las licencias de patentes y marcas. En todo caso, ello se entiende sin perjuicio, a efectos laborales, de la sucesión de empresa y la normativa laboral, que queda a salvo (aunque el juez del concurso puede seguir eximiendo al adquirente de pagar la parte asumida por el FOGASA).

Salvo lo que acaba de decirse respecto a la TGSS, el adquirente no asume los créditos (concursales o contra la masa) no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, salvo que lo haga expresamente, exista disposición legal en contrario o el adquirente de la unidad productiva sea persona especialmente relacionada con el deudor.

Para que las liquidaciones, sumamente sensibles a la urgencia de los compradores, no se paralicen, se introduce la posibilidad de que el juez del concurso acuerde la retención del 10% de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones.

Si la liquidación recae sobre bienes y derechos incluidos en la unidad productiva y afectos a un crédito con privilegio especial, hay que diferenciar según la transmisión opere sin o con subsistencia de la garantía:

Si se transmiten sin subsistencia de la garantía, corresponderá a los acreedores privilegiados la parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho suponga respecto del valor global de la unidad productiva. No será necesario el consentimiento del acreedor privilegiado si el precio que percibe es igual o superior al valor de la garantía. En otro caso, será necesario que manifiesten su conformidad los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, que representen el 75% del pasivo privilegiado afectado por la transmisión y que pertenezcan a la misma clase según el art. 94 LC.

Si se transmiten con subsistencia de la garantía, es decir, subrogándose el adquirente de la unidad productiva en la obligación del concursado, no será necesario el consentimiento del acreedor y el crédito quedará excluido de la masa pasiva del concurso.

3.- 30 DE SEPTIEMBRE DE 2014: LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

Como antes se dijo, mientras se confeccionaba el RDL 11/2014, el Gobierno trabajaba también en la ley derivada del RDL 4/2014, de marzo de ese año, que fue convalidado por el Congreso y luego tramitado como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Así ocurrió que, publicado el RDL 11/2014, el 1 de octubre de 2014 se publicó en el BOE la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Abordaremos esta ley en sus dos partes nucleares: la confirmación de las medidas ya vistas del RDL 4/2014 en torno a las medidas de refinanciación, y las medidas que durante la tramitación parlamentaria se han incorporado a la ley referidas a la administración concursal.

3.1.- Novedades en relación con el RDL 4/2014.

Comunicación previa del artículo 5 bis LC: la Ley 17/2014 se hace eco de los acuerdos judiciales para homologar criterios entre los distintos Juzgados (concretamente los de Cataluña) y deja claro que la paralización de ejecuciones por la presentación de la comunicación del artículo 5 bis LC afecta también a las ejecuciones extrajudiciales.

No obstante, la reforma operada por la Ley 17/2014 no aclaró dudas importantes y que inmediatamente saltaron a las resoluciones de los Juzgados de lo Mercantil (por ejemplo, auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 17 de marzo de 2014, AAP de Jaén de 26 de junio de 2014, auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 27 de octubre de 2014), básicamente sobre cuál es el Juzgado competente para decidir sobre la suspensión solicitada, y sobre si el que resulte competente lo es tanto para determinar si concurren los presupuestos de la comunicación previa (negociación de un acuerdo de refinanciación, de una propuesta anticipada de convenio o de un acuerdo extrajudicial de pagos), como para valorar los presupuestos de la suspensión derivada en las ejecuciones (carácter necesario o no del bien, condición de acreedor titular de pasivo financiero o concurrencia del 51% de los acreedores titulares de pasivo financiero en el inicio de la negociación). En la jurisprudencia menor estas cuestiones habían sido resueltas en sentidos diversos (entre otros, auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, de 17 de marzo de 2014, decreto del Secretario Judicial del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Logroño de 6 de mayo de 2014, auto de la Audiencia Provincial de Jaén, de 26 de junio de 2014, decreto del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 38 de 14 de mayo de 2014, auto del Juzgado de lo Mercantil de Alicante de 27 de octubre de 2014, providencia del Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra nº 2 de 6 de junio de 2014).

Homologación judicial de los acuerdos de refinanciación: además de los acreedores por operaciones comerciales y a los acreedores de pasivos de derecho público, quedan fuera también del concepto de acreedores de pasivos financieros los acreedores por créditos laborales; se permite solicitar la homologación del acuerdo, no sólo al deudor, sino también a los acreedores que lo hayan suscrito; el plazo para que el juez dicte sentencia en el incidente por impugnación de la homologación del acuerdo es de 30 días.

3.2.- Modificaciones en el estatuto de la administración concursal.

La verdadera novedad del la Ley 17/2014, sin embargo, radica en las normas que acompañaron a la confirmación del RDL 4/2014, una novedad que nada tiene que ver con el Derecho Preconcursal. El Gobierno aprovechó esta ley para tratar de hacer evolucionar una institución central en el concurso de acreedores y que en los últimos tiempos - no entro en la justicia o no de esta situación - ha estado y está en el ojo del huracán: la administración concursal. De hecho, se trata de una reforma inacabada, aún pendiente.

En primer lugar, se aborda el problema de las listas de candidatos al nombramiento, que no han sido nunca depuradas. La Ley 17/2014 establece la necesidad de que las personas que vayan a ejercer como administradores concursales cumplan determinados requisitos y que irán referidos a la superación de pruebas o cursos de conocimientos específicos, además de inscribirse en la sección cuarta del Registro Público Concursal, que es creada al efecto. Qué pruebas hayan de ser éstas, quiénes integren esos tribunales o cómo regular ese acceso es algo que queda diferido a la regulación reglamentaria, de la que, por ahora, las noticias no son muy esperanzadoras.

En consonancia con un propósito de listas depuradas e integrada siempre por perfiles técnicamente solventes en materia concursal y con una mínima experiencia, se modifica también el sistema para el nombramiento judicial del administrador del concurso, fijándose para ello un turno correlativo, que podrá ser modificado por el juez en los concursos de gran tamaño cuando considere que existe un candidato alternativo que por su especialización o experiencia previa se adecúa mejor a las circunstancias del caso.

Se incluye en el nuevo artículo 33 un elenco de funciones de la administración concursal, recogiendo las que ya tenía atribuidas a lo largo del articulado de la LC, distinguiendo las de carácter procesal, las propias del deudor o de sus órganos de administración, las de materia laboral, las relativas a derechos de los acreedores, las funciones de informe y evaluación, las de realización de valor y liquidación, y las de secretaría.

También se retoca un aspecto especialmente sensible, como es el de la remuneración de la administración concursal, que como sabemos está fijada por un arancel (RD 1860/2004, de 6 de septiembre). Sobre la base del principio de eficiencia, se fija un arancel (que será aprobado reglamentariamente) en función del número de acreedores, la acumulación de concursos y el tamaño del concurso, que se devengará conforme se vayan cumpliendo las funciones antes citadas y que podrá ser reducido por el juez por el incumplimiento de sus obligaciones, por un retraso en su ejercicio o por la calidad deficiente de sus trabajos.

4.- FEBRERO DE 2015: MECANISMO DE SEGUNDA OPORTUNIDAD.

Si la evolución que España necesitaba en materia de Derecho Preconcursal ha sido cubierta, como hemos visto, y sin perjuicio de lo que habrá de venir, con las normas de urgencia y posterior convalidación que ya hemos examinado, el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social ha supuesto un avance en otra de nuestras asignaturas pendientes, como era el tratamiento de la insolvencia del consumidor, de la persona física y del autónomo necesitados de daciones en pago y condonaciones de deuda que les permitan afrontar un futuro de viabilidad, sin necesidad de soportar siempre y en todo caso por sus deudas la responsabilidad universal, con todos sus bienes presentes y futuros, prevista en el artículo 1.911 del Código Civil.

Esta universalidad de la responsabilidad patrimonial contrastaba dramáticamente con las medidas de rescate financiero de las que se han beneficiado las entidades financieras del país, y penalizaba a la persona física: mientras que la persona jurídica, merced a los mecanismos de liquidación, no arrastra su responsabilidad, es decir, ésta se constriñe ante sus acreedores a los bienes disponibles (sin perjuicio obviamente de la responsabilidad propia de sus gestores, si fuera el caso), la persona física no se libera de la deuda mientras no esté íntegramente abonada con sus intereses, situación perpetua que sólo cesa con el pago, o en su caso, con la caducidad de las acciones ejecutivas de su acreedor. Es más, para muchos ciudadanos y sus familias, según ha demostrado la crisis, la mencionada diferencia con la fictio legis que suponen las personas jurídicas, junto a la inexistencia de medidas suficientes en la legislación hipotecaria y la ley del proceso civil, han supuesto simplemente un factor de exclusión social, traducido en la multiplicación geométrica de los desahucios y la amputación de toda esperanza de futuro.

El RDL 1/2015 fue convalidado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 12 de marzo, iniciándose su tramitación como Proyecto de Ley, todavía sin publicar.

Anunciada desde el mismo debate del estado de la Nación por el presidente del Gobierno como una de sus medidas estrella, la reforma de febrero de 2015, que trata de importar los mecanismos de second chance que ya se conocían en otros ordenamientos de nuestro entorno y evolución, merece una crítica importante. No es este el espacio adecuado para hacerlo, dada la finalidad descriptiva que marca estas líneas; es cierto, y ello no puede negarse, que constituye un primer y por tanto importante paso para tratar de domeñar la mencionada universalidad de la responsabilidad de las deudas de las personas físicas y de los trabajadores por cuenta propia y autónomos, en un país en el que la abrumadora mayoría del tejido empresarial se integra por autónomos y PYMES. Se camina por tanto en la buena dirección: permitir a quienes se deciden a emprender la senda del riesgo empresarial contar con una segunda oportunidad si fracasan en la primera y no quedar estigmatizados para siempre, algo que no ocurre en los modelos anglosajones, mucho más prácticos. Pero dada la resistencia a imponer soluciones mucho más claras e inequívocas, dada la timidez del legislador ante las consecuencias que la segunda oportunidad tiene en el modelo tradicional de financiación, se acaba por promulgar una norma muy compleja y con un ámbito de aplicación mucho más estrecho de lo esperado, que por ejemplo no contempla la exoneración de los créditos públicos de los particulares o pymes.

Se arranca de lo que ya se conocía, de una figura creada a finales de 2013, a través de la Ley de Emprendedores y al hilo de los acuerdos extrajudiciales de pago, la del mediador concursal, a quien se quiere dotar de la necesaria profesionalidad en el proceso de mediación que proteja a los deudores más débiles y en situación de asimetría. Con este mediador el deudor - siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los 5 millones - debe impulsar una fase de negociación de cara a sus acreedores y obtener un acuerdo de reestructuración de su deuda, el renovado y ampliado en su objeto acuerdo extrajudicial de pago, al que ahora pueden concurrir todas las personas físicas, y no como hasta ahora solamente las empresarias. Durante el plazo de las negociaciones extrajudiciales se suspenden las ejecuciones de bienes necesarios para la actividad, incluida la vivienda habitual.

En caso de que esta opción no prospere o no se ajuste a las circunstancias del deudor, se acudirá como siempre al concurso consecutivo de acreedores, que sin embargo podrá acabar en la exoneración de las deudas pendientes tras la liquidación, siempre y cuando se hayan pagado los créditos no privilegiados, contra la masa y el 25% de los créditos ordinarios. A simple vista y por mera lógica del escenario de insolvencia en el que nos movemos, se aprecia que se trata de un requisito de exoneración muy exigente y restrictivo.

Si no se han podido cumplir esos objetivos, el Juez puede también imponer al deudor de buena fe un plan de pagos a cinco años, durante los cuales el crédito hipotecario tendrá un tipo equivalente al euríbor más el 0,25 por ciento. Ello supondrá para el deudor figurar durante cinco años en un registro público, pero si el plan se cumple, el ciudadano quedará liberado del resto de su deuda. Sin embargo, si en ese periodo mejora la situación económica del deudor o se descubre que ha ocultado patrimonio, este deberá asumir toda la deuda condonada.

Se trata de una posibilidad de exoneración que se extiende a los casos de conclusión anticipada del concurso por inexistencia de masa activa, pudiendo el deudor de buena fe que haya intentado un acuerdo extrajudicial de pagos solicitar la exoneración del pasivo no satisfecho, en los términos del nuevo artículo 178bis de la LC.

El acreedor hipotecario mantiene la capacidad de ejecutar su garantía, de modo que la deuda exonerada será el remanente después de ejecutarla, pues hasta ahora sigue viva y puede ser objeto de nuevas ejecuciones ordinarias.

Precisamente por ello, el RDL 1/2015 va acompañado de normas relativas a la propia ejecución hipotecaria y las posibilidades de detenerla o modularla, como son las relativas al llamado Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, que pretende proteger a los deudores hipotecarios sin recursos, tanto en su versión inicial (publicada por otra norma de urgencia, el Real Decreto-Ley 6/2012) como en la posterior incluida en la Ley 1/2013, al que se han suscrito casi todas las entidades financieras y establecimientos de crédito. El ámbito de aplicación de estas medidas de carácter social, que permiten a ciertos deudores acogerse a compromisos - no vinculantes para los bancos y cajas - de medidas alternativas para reestructurar la deuda familiar o lograr daciones en pago, ha sido igualmente objeto de críticas más o menos aceradas, aunque quien suscribe prefiere contemplarlas por el avance que supusieron en el desierto que hasta fechas recientes suponía, antes este fenómenos, la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una carencia de soluciones que sólo la sensibilidad de algunos jueces, su interpretación del Derecho Comunitario y su apelación directa al mismo TJUE, lograba mitigar.

Finalmente, interesa destacar que, además de todo lo anterior, el RDL 1/2015 introdujo ciertas mejoras técnicas en el art. 93.2.2º de la LC (personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica), una mejora que poco después, como enseguida veremos, fue replicada por la Ley 9/2015 respecto del apartado 1º del mismo precepto (es decir, para las personas especialmente relacionadas con el concursado persona física). El mismo ejercicio se haría con los cambios introducidos en el artículo 94.5 LC por el RDL 1/2015, que delimitó también los informes requeridos para la valoración de las garantías, estableció una regla para el cálculo del valor de bienes o derechos denominados en moneda distinta al euro y consideró el coste de estos informes como crédito contra la masa.

5.- MAYO DE 2015: REFINANCIACIÓN, CONVENIO, LIQUIDACIÓN, CALIFICACIÓN CONCURSAL.

Si Volvamos unos meses atrás y recordemos el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que se centró, como ya hemos examinado, en aspectos de la LC que necesitaban ser remozados para mejorar su eficacia, concretamente en materia de convenio y de liquidación concursal. Pues bien, dictada entre tanto la Ley 17/2014 en materia de refinanciación y administración concursal (derivada del RDL 4/2014), así como el RDL 1/2015 en materia de segunda oportunidad, fue a finales de mayo de 2015 que el RDL 11/2014, convalidado por el Congreso y tramitado con posterioridad como proyecto de ley, acabó por plasmarse en la Ley 9/2015, de 26 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015.

Las novedades más significativas de esta nueva reforma son las siguientes:

5.1.- Sobre la comunicación previa y los acuerdos de refinanciación.

El artículo 5bis, es decir, la comunicación previa del inicio de negociaciones con los acreedores, vuelve a ser retocado, centrándose la reforma en la paralización de las ejecuciones para disipar las dudas que había generado la reforma operada por la Ley 17/2014. De esta forma, se establece que la comunicación que el deudor remita al juzgado deberá expresar los procedimientos ejecutivos que se siguen contra su patrimonio, indicando los que afectan a bienes que considera necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial; el juez competente para conocer del concurso será el encargado de resolver las controversias que pudieran plantearse respecto al carácter necesario o no del bien, pero será el juez que conozca de la ejecución quién suspenda su tramitación con la presentación de la resolución del secretario del juzgado competente para conocer del concurso.

Respecto a los acuerdos de refinanciación y su homologación judicial, la Ley 9/2015 introduce algunas novedades. Cabe destacar, entre otras, las referidas al valor de la garantía real: mientras que hasta este momento la norma establecía que no podía ser superior al valor del crédito, se señala ahora que dicho valor no podrá superar el valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiera pactado. Además, ya no será necesario informe de experto independiente cuando se trate de efectivo, cuentas corrientes, dinero electrónico o imposiciones a plazo fijo (excluyéndose de esa excepción de informe, por tanto, a los inmuebles).

5.2.- Sobre el convenio.

Entre las reformas, aclaraciones y correcciones que introduce la Ley 9/2015 en materia de convenio, destacan dos:

En lo que hace al quorum de constitución de la junta de acreedores, se incluyen ahora en el cómputo a los acreedores privilegiados en la medida que puedan verse afectados por el convenio. Así, la junta de acreedores se entenderá válidamente constituida, aunque no se hubiera alcanzado la concurrencia de la mitad del pasivo ordinario, siempre que concurran acreedores que representen al menos la mitad del pasivo que pueda resultar afectado por el convenio, manteniendo la exclusión de los acreedores subordinados.

Por lo que se refiere a las mayorías necesarias para la aprobación del convenio, se señala que para su cómputo se considerarán incluidos en el pasivo ordinario los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor de la propuesta. En caso de no alcanzarse dichas mayorías, el convenio quedará rechazado.

5.3.- Sobre la liquidación.

La Ley 9/2015, dentro de las reglas supletorias de liquidación del artículo 149 LC (es decir, las aplicables cuando no se apruebe un plan de liquidación o cuando no contemple la operación de que se trate), aclara que solo son normas de carácter supletorio las contenidas en el apartado 1 - la enajenación de unidades productivas en liquidación y las operaciones de liquidación que supongan una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo -.

Se permite ahora al juez adjudicar los bienes a la oferta con precio inferior cuando este no difiera en más del 15% (antes era del 10%) del resto y garantice en mayor medida la continuidad de la empresa y de los puestos de trabajo y la satisfacción de los acreedores.

Se excluye la subrogación del adquirente aunque subsista la garantía cuando se trate de créditos tributarios y de seguridad social.

Por lo que se refiere a la realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, se añade un nuevo párrafo al artículo 155.4 LC para permitir al acreedor privilegiado hacerse con el importe que se obtenga en la realización sin que dicho importe pueda exceder al de la deuda originaria. El resto corresponderá, en su caso, a la masa activa.

5.4.- Sobre calificación del concurso.

Destaquemos dos novedades importantes en la Sección 6ª del concurso, la destinada a depurar las responsabilidades concurrentes en la insolvencia.

Por una parte, la regla general del artículo 164 LC, es decir, que la calificación culpable de un concurso precisa de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia, pasa a integrar una referencia expresa a la participación de los socios en tal generación o agravación cuando se dé el supuesto contemplado en el artículo 165.2 LC (incumplimiento del deber de colaboración).

Por otra parte, las propias presunciones de culpabilidad se retocan: la presunción de concurso culpable relativa a la falta de asistencia a la junta de acreedores exige ahora que la participación en la reunión hubiera sido determinante para la adopción del convenio; y se importa de los acuerdos de refinanciación y se extiende a los acuerdos extrajudiciales de pago la presunción iuris tantum de concurso culpable cuando la frustración del acuerdo se deba a la negativa de los socios o administradores, sin causa razonable, a la capitalización de créditos o emisión de valores o instrumentos convertibles pactada en el acuerdo.