Cambios en la Ley Concursal: La exoneración del pasivo insatisfecho. La Directiva de Segunda Oportunidad

INTRODUCCIÓN.

El momento en que se terminan estas líneas ha coincidido con el confinamiento impuesto por el RD 463/2020 y la imposición del estado de alarma en nuestro país a raíz de la pandemia del coronavirus, que ha generado, entre sus múltiples y trágicas consecuencias, una evolución acelerada en muchos campos de la actividad legislativa. Se han sucedido, como sabemos, una serie de normas de excepción en múltiples campos del ordenamiento jurídico, de las cuáles sin embargo, aun siendo temporales, van a quedar profundas huellas en los meses venideros, proyectando su eficacia mucho más allá del fin del estado de alarma y la vuelta progresiva a una actividad empresarial y productiva que podamos llamar normal. Pues bien, una de las principales áreas en la que se ha sentido más preocupación, con absoluta justificación, sin duda, es el campo concursal. La paralización inicial producida el 14 de marzo de 2020 por el estado de alarma en la actividad de pequeñas y grandes empresas, así como en la de los autónomos, agravada aún más con el cierre completo de la actividad económica del país a salvo de las actividades esenciales, que se mantuvo hasta el 12 de abril, va a generar un muy importante incremento en la solicitud de concursos de acreedores, tanto voluntarios (en su mayoría) como necesarios (a instancia del acreedor), tanto en las empresas como en las personas físicas. No en vano, el frenazo súbito en la actividad productiva del país generará en los operadores del mercado el estado de insolvencia que describe el artículo 2 de la Ley Concursal (LC) de 2003: un estado en el que el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Hablamos pues de liquidez. Si no se produce ingreso alguno en la empresa, varada en mitad de calles desiertas y polígonos completamente en silencio, será imposible que empresarios y autónomos paguen sus deudas y compromisos financieros, lo que se va a traducir en un notable incremento de la actividad judicial en materia de insolvencias.

Cuando estas líneas se publiquen, ya se habrá avanzado en los planes del Ministerio de Justicia para reforzar la justicia mercantil y quizás se hayan alumbrado esos instrumentos de refuerzo y las correspondientes modificaciones legales, que en este momento sólo son propuestas de circulación permanente entre profesionales y de confuso acceso a los medios. Dada la especial incidencia que esta situación histórica produce en el terreno concursal, nos encontramos en un escenario ciertamente complejo:

• De un lado, la LC ya era objeto de una propuesta de reforma muy completa y exhaustiva, de fecha 6 de marzo de 2017, fruto de la labor de la Comisión de Codificación, que desde su nombramiento el 20 de enero de 2016 ha elaborado un Texto Refundido de Ley Concursal (TR), una refundición destinada a poner algo de orden en las reformas legales que la LC experimentó tras la última crisis financiera de 2008, con normas diversas cruzadas entre sí, unas en vigor, otras no mientras no se acompañen del subsiguiente desarrollo reglamentario, ofreciendo un panorama de desconcierto e inseguridad que el Ministerio, con acierto, ha tratado de controlar. En mitad de la crisis sanitaria, el Ministerio de Justicia reclamó el preceptivo informe al Consejo de Estado sobre este TR, que debía ser entregado antes del 2 de abril de 2020. No es objeto de estas líneas tratar esa propuesta de TR, valga por ahora con indicar que, tras un primer examen muy superficial, ya basta para advertir que el documento contiene, más que una refundición, una completa modificación en aspectos esenciales de la norma vigente, sustancialmente relevante en lo que hemos llamado el Derecho Preconcursal.

• De otro lado, y al mismo tiempo que se trabajaba en esta línea, el DOUE núm. 172, de 26 de junio de 2019, publicó la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Se trata de una norma esencial, con una clara orientación armonizadora, aunque mínima como se verá, que deberá ser transpuesta por los Estados Miembros de la Unión Europea antes de 17 de julio de 2021, con algunas excepciones que seguidamente mencionaremos.

• De otro, el estado de alarma ha traído consigo modificaciones temporales mientras dure el estado de alarma y más allá (ver art. 43 RD 463/2020, que acuerda suspensiones en los plazos para presentar el concurso voluntario o la comunicación del artículo 5bis de la LC, además de bloquear los concursos necesarios hasta dos meses después de la finalización del estado de alarma), en un escenario generalizado de suspensión de los plazos procesales (salvo las actividades que Ministerio y CGPJ han considerado esenciales o inaplazables).

• Y cuando estas limitaciones temporales se extingan será preciso, como se ha anticipado, llevar a cabo modificaciones, no ya estructurales y de refuerzo material y organizativo, sino también legales, procurando dotar a los Juzgados civiles y mercantiles, a abogados y procuradores, y con ello a las empresas, de normas distintas que agilicen los procedimientos y ayuden a empresarios y autónomos a gestionar su insolvencia y aminorar sus consecuencias. Examinaremos también esas propuestas en lo que hace a los llamados mecanismos de segunda oportunidad.

Salta al paso, por lo tanto, una conclusión evidente: las modificaciones legales que están sobre la mesa deben ordenarse y programarse de modo sensato. El mundo concursal, convulso con la crisis del Covid-19, puede caer de nuevo en el absoluto caos normativo al que por desgracia estamos acostumbrados, precisamente cuando más claridad, precisión y seguridad jurídica se demanda.

Dentro de este escenario, en consecuencia, no es de extrañar la especial relevancia, la especial sensibilidad y atención que merecen los instrumentos de exoneración al deudor del pasivo insatisfecho. Este artículo se va a centrar en la actualidad, es decir, en describir para CEFI el panorama actual y los principales problemas que la normativa ha planteado hasta ahora, sustancialmente en lo que sin duda integra su núcleo, la operatividad real en España de una auténtica segunda oportunidad para ciertos deudores mediante la exoneración de sus deudas, para seguidamente ofrecer una visión sobre la incidencia que en esta fotografía tendrá la Directiva 2019/1023 y las reformas propuestas a la vista de la nueva y fuerte crisis económica que se avecina.

1. QUÉ ES EXACTAMENTE LA SEGUNDA OPORTUNIDAD SEGÚN EL TEXTO ACTUAL DE LA LEY CONCURSAL

La segunda oportunidad apareció en España de la mano de otra de las normas dictadas para tratar de solventar algunos de los muy serios problemas que la crisis económica de la época había generado, como era la insolvencia de las personas físicas (o naturales). Largamente reclamada por la doctrina y los operadores jurídicos, y perfectamente conocidos los antecedentes de Derecho Comparado, donde el fresh start, la second chance y el discharge funcionan desde hace tiempo (1), la primera vez que hizo acto de aparición fue en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que modificó el apartado 2 del artículo 178 de la LC para recoger la exoneración en un regulación muy simple e incompleta y limitada a las personas físicas empresarias.

La regulación actual, por vez primera para cualquier tipo de deudor persona natural – empresario o no empresario –, proviene del RD-Ley 1/2015, de 27 de febrero, y la posterior Ley de validación, la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, que por primera vez introdujo en nuestro ordenamiento una posibilidad real de que el deudor honesto viera canceladas las deudas subsistentes en su concurso, modulando así el rigor del principio de responsabilidad universal del deudor para el pago de sus deudas que recoge el artículo 1911 del Código Civil.

El legislador, consciente de los efectos de la crisis, tira de argumentos éticos y procura permitir lo que de forma gráfica se describe en la denominación de la Ley 25/2015, como es que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer: como dice su Preámbulo “(l)a experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo”.

Pues bien, con esa intención, la Ley española de Segunda Oportunidad en primer lugar introdujo una excepción al principio general, que por supuesto sigue siendo, en coherencia con el mencionado artículo 1911 del Código Civil, que en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso, y para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme. Así lo impone el artículo 178.2 de la LC. La excepción de esta regla se tradujo en el artículo siguiente, de nueva factura en 2015: el artículo 178bis.

El artículo 178bis concreta esa segunda oportunidad en el “beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho”. Es una norma muy larga, saludada en su día como un evidente avance legislativo en materia de insolvencia de persona física, pero criticada en su complejidad y, sobre todo, en su muy escasa eficacia, que ha quedado demostrada hasta el momento. Según esta norma, el deudor persona natural – como la denomina el legislador, huyendo de la persona “física” – debe acudir de forma ordinaria al concurso voluntario, y una vez que éste haya concluido por liquidación de su patrimonio o por insuficiencia de la masa activa (2), tiene la facultad (no la obligación) de obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho si se dan ciertas circunstancias.

De entrada, sólo se admite la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los “deudores de buena fe”. Como ha señalado la doctrina y confirma la STS (Pleno Sala 1ª) núm. 381/2019, de 2 de julio, la referencia legal a que el deudor sea de buena fe no se vincula al concepto general del artículo 7.1 del Código Civil, sino al cumplimiento de los requisitos enumerados en el apartado 3 del artículo 178bis. Es decir, del mismo modo que opera el test de discharge anglosajón, se asiste a un concepto normativo, no discrecional del juez.

Y según la LC se entiende que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que el concurso no haya sido declarado culpable, o si se declaró la culpabilidad por presentar el concurso voluntario con retraso, siempre que, a pesar de la presunción legal de su existencia, no se apreciare dolo o culpa grave del deudor – este requisito, pues, presupone que en todo concurso de persona física debe tramitarse la sección de calificación en orden a determinar si cabría la exoneración -; (ii) que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso; (iii) que haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores (3); (iv) que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 % del importe de los créditos concursales ordinarios.

Si se dan los cuatro requisitos anteriores, cabe obtener una exoneración del pasivo afectado plena y definitiva, sin esperas ni planes de pagos. La realidad sin embargo es que, por la naturaleza de este tipo de deudores y de la situación en la que suelen llegar al Juzgado, lo más habitual es que el deudor no haya podido pagar los créditos contra la masa, los privilegiados o, en su caso, el 25% de los ordinarios, más aún cuando se trata de concursos sin masa (4).

No obstante, la LC, consciente de esta realidad, también permite una alternativa de exoneración provisional (art. 178bis.3.5º) cuando, además de los tres primeros requisitos, que son comunes, concurren los siguientes, y ello sin necesidad de haber acudido a un acuerdo extrajudicial previo: que acepte someterse a un plan de pagos a cinco años para el pago de las deudas subsistentes y las que no son exonerables, como las públicas y las alimenticias; que haya colaborado debidamente con la administración concursal hasta entonces; que no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años; que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad; y que acepte de forma expresa que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años.

Si nadie se opone a esta solicitud de exoneración, o planteándose oposición por la AC o los acreedores ésta se desestima, y siempre que la solicitud pase el control de legalidad que en todo caso y de oficio debe efectuar el Juez (STS Sala 1ª núm. 381/2019, de 2 de julio), el beneficio se concede finalmente, y la exoneración plena del pasivo insatisfecho (incluyendo deuda pública y alimenticia) supondrá, por extinción de los créditos subsistentes, que los acreedores no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos.

Lo mismo ocurrirá aunque la exoneración sea provisional y mientras ésta se mantenga (cinco años, como hemos visto). Pero en estos casos de exoneración provisional del artículo 178bis.3.5º el alcance es menor, pues ésta sólo se extenderá – durante el plazo mencionado – a la parte insatisfecha de los créditos ordinarios y subordinados pendientes a esa fecha, así como a la parte de los privilegios especiales que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía. Es importante destacar que, según la LC, se excluyen sin embargo de esta exoneración los créditos por alimentos y los créditos públicos, que en principio deben pagarse en su integridad para que opere la exoneración de las deudas restantes, aunque como luego se dirá, una reciente del Tribunal Supremo ha modulado muy sensiblemente lo dispuesto por la LC en estos casos respecto del crédito público.

Es importante destacar algo que, junto a la exoneración, ha dado lugar a ríos de tinta, como es que, según este artículo 178bis de la LC, a pesar de la extinción de la deuda principal quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida.

Finalmente, la LC prevé la exoneración definitiva si el deudor cumple con el plan de pagos que le hubiera sido aprobado (o hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos en esos cinco años, en lo que la Prof. PULGAR ha llamado la “nueva segunda oportunidad”), pero también modula todo lo anterior y acaba por reconocer que se trata de una exoneración revocable: cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho durante los cinco años siguientes a su concesión, no sólo si se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos embargables que hubieran sido ocultados o no cumpla con el plan de pagos, lo que parece lógico, sino también cuando mejorase sustancialmente de fortuna de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

La crítica doctrinal a la norma, a este único artículo 178bis, se centró inicialmente en la buena noticia que supuso que en España se contara por fin con una previsión normativa a favor de la exoneración del pasivo y la segunda oportunidad para deudores de buena fe, lo que fue saludado como una buena noticia para el deudor insolvente, para la sociedad en su conjunto y para los mismos acreedores. Sin embargo, pronto se detectaron sus carencias, como es el hecho de que en una norma de segunda oportunidad se premie con la exoneración plena precisamente al que más capacidad económica tiene y, sin embargo, se trate de peor modo al deudor de buena fe pero con menores posibilidades. Transcurridos cinco años de su aparición, se ha confirmado como una institución de escasa aplicación práctica, dados los condicionantes que se imponen al deudor para alcanzar el beneficio de la exoneración final del pasivo, reclamándose una urgente reforma del mecanismo ahora disponible, entre otras cosas por la excesiva duración del plazo – cinco años – en el que la mayoría de deudores viven en provisionalidad y no acaban de desprenderse de su carga. Entre los problemas técnicos especialmente relevantes para los operadores jurídicos y económicos del sector, jueces y autores, pueden destacarse estos: la competencia judicial atribuida a los jueces civiles generales, los de 1ª Instancia, para gestionar los concursos de las personas físicas, la intangibilidad de las fianzas a pesar de extinguirse la deuda de deudor principal (excepcionando el art. 1847 CC, como igualmente propone la propuesta de TRLC), y la exclusión del beneficio de exoneración de los créditos públicos (5).

2. LAS MODIFICACIONES DERIVADAS DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LA DIRECTIVA DE SEGUNDA OPORTUNIDAD.

La Directiva 2019/1023 parte por supuesto de una vocación armonizadora, al darse evidentes divergencias dentro de los diferentes ordenamientos nacionales de la Unión Europea a la hora de construir sus mecanismos de segunda oportunidad. Pero en España además la Directiva llega en un momento, como hemos visto, en el que las dudas sobre la operatividad real del artículo 178bis de nuestra LC se han visto confirmadas y se critica por parte del sector y partes importantes de la doctrina una aplicación judicial caótica del instituto. Cuándo y por qué el acreedor afectado por la exoneración del pasivo de su deudor puede sin embargo dirigirse contra el fiador, la eficacia estigmatizante de la publicación en el Registro Público Concursal del discharge, que excluye financieramente al deudor exonerado, las dificultades de esquivar una interinidad durante cinco largos años, o qué tratamiento debe darse al crédito público si en verdad se apuesta por conceder segundas oportunidades a los deudores honestos, son puntos nucleares que en nuestro país, sin embargo, no han tenido una respuesta adecuada. La situación real es la ausencia de estímulos para acudir a estos mecanismos de exoneración y el mantenimiento de un importante nivel de economía sumergida y fraude fiscal, afectando precisamente al deudor persona natural, empresario o no, que es absolutamente crucial proteger pues encarna a la mayoría de pymes.

Las recomendaciones que España ha recibido de la Unión Europea (ver la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014) incidieron en estos puntos, por supuesto, y lo mismo ocurre en otros Estados miembros, todo lo cual, tras el informe que la Comisión Europea de enero de 2016 sobre el grado de adaptación de las legislaciones europeas a la Recomendación de 2014, se ha traducido en la Directiva de 2019.

Efectivamente, la Resolución legislativa del Parlamento Europeo de 28 de marzo de 2019, sobre la propuesta de Directiva de 22 de noviembre de 2016, ha cuajado en la aprobación por el Parlamento Europeo y el Consejo, de la ya mencionada Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019 – publicada en el DOUE de 26 de junio – sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), que regula la segunda oportunidad en su título III, rubricado “Exoneración de deudas e inhabilitaciones” (arts. 20 a 24).

Como dice en su Considerando 4, “(e)n muchos Estados miembros, son necesarios más de tres años para que los empresarios que sean insolventes pero de buena fe puedan obtener una exoneración de sus deudas y empezar de nuevo. La ineficiencia de los marcos de exoneración de deudas y de inhabilitación tiene como consecuencia que los empresarios se vean obligados a trasladarse a otros territorios con objeto de disfrutar de una nueva oportunidad en un período de tiempo razonable, lo que conlleva un elevado coste adicional tanto para sus acreedores como para los propios empresarios. La inhabilitación prolongada que suele ir aparejada a los procedimientos encaminados a la exoneración de deudas supone un obstáculo a la libertad de emprender y ejercer una actividad empresarial por cuenta propia”.

Con arreglo a su artículo 34, los Estados miembros adoptarán y publicarán, a más tardar el 17 de julio de 2021, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva (6).

El texto finalmente publicado difiere sensiblemente del propuesto por la Comisión. Se trata de una norma de minimis, únicamente de cuatro artículos, con un contenido técnico sin demasiada profundidad y deliberadamente livianos, fruto sin duda de las presiones que la elaboración de la norma experimentaría en el Parlamento durante el proceso legislativo. Sin embargo, confirma de forma expresa el mandato europeo de ahondar y consolidar los mecanismos de segunda oportunidad, y además ofrece el marco perfecto para solucionar las carencias de la norma española. Que el legislador nacional aproveche o no esta oportunidad está por ver, más aún en las circunstancias actuales.

Una de las principales características de la regulación comunitaria es que se excluye de su ámbito de aplicación a las personas físicas consumidores, es decir, a las que no son empresarios (7). El artículo 1 así lo establece (junto a la exclusión de empresas de seguros, entidades de crédito, inversión colectiva, del mercado de valores y organismos públicos), lo que sin duda resulta llamativo – pues la norma no distingue entre el patrimonio empresarial y el doméstico (véase en este sentido el art. 24) – y ha merecido alguna crítica temprana en la doctrina, sobre todo por la creciente importancia que en la Unión Europea reviste la protección a los consumidores, especialmente afectados por el sobreendeudamiento (8). No obstante, es de esperar que el legislador español no elimine de la Ley Concursal la actual segunda oportunidad del deudor no empresario. De hecho, la Directiva parte de una armonización mínima y da libertad a los Estados para incluir igualmente a quienes no son empresarios en el artículo 1.4, y además recomienda que así sea en su Considerando (21):

“El sobreendeudamiento de los consumidores constituye un asunto de gran importancia económica y social y está estrechamente relacionado con la reducción del exceso de deudas. Además, a menudo no es posible establecer una distinción clara entre las deudas del empresario derivadas de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional y aquellas en que haya incurrido fuera del marco de esas actividades. Los empresarios no disfrutarían efectivamente de una segunda oportunidad si tuviesen que pasar por procedimientos distintos, con diferentes condiciones de acceso y plazos de exoneración, para obtener la exoneración de sus deudas empresariales y de sus otras deudas fuera del marco de su actividad empresarial. Por tales razones, aunque la presente Directiva no incluye normas vinculantes en materia de sobreendeudamiento de los consumidores, conviene recomendar a los Estados miembros que apliquen también a los consumidores, en el plazo más breve posible, las disposiciones de la presente Directiva en materia de exoneración de deudas”.

Una vez que el artículo 20 lanza el mensaje central de que en los Estados miembros de la Unión Europea debe garantizarse el acceso a algún procedimiento de exoneración plena de las deudas, una de las principales novedades que vendrá de mano de la implementación será sin duda la reducción del plazo para obtener la exoneración. Según el artículo 21, en efecto, el plazo español de cinco años deberá reducirse a un máximo de tres, teniendo en cuenta además, para calibrar adecuadamente esta duración máxima, que los Estados miembros deben velar por que los empresarios insolventes que hayan cumplido sus obligaciones obtengan la exoneración de sus deudas al expirar ese plazo sin necesidad de interponer ante una autoridad judicial o administrativa un procedimiento adicional. Además, este plazo más reducido de tres años coincide con lo dispuesto en el artículo 22 en relación a las legislaciones que establezcan cualquier inhabilitación para iniciar o continuar una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional dictada por el mero hecho de que el empresario es insolvente, una inhabilitación que deberá dejar de tener efecto, a más tardar, al final del plazo de exoneración.

Lo dispuesto hasta ahora por la Directiva rige para el deudor de buena fe. El artículo 23 recoge la posibilidad nacional de cerrar el paso a la exoneración o de establecer plazos más largos para la obtención del beneficio o de inhabilitación en caso de deudores de mala fe o deshonestos, y completa el catálogo de excepciones con una larga serie de supuestos que, a discreción nacional, puede traducirse en esa denegación o restricción de la exoneración (9). El margen de implementación se confirma en efecto como muy amplio, lo que ha merecido, con razón, críticas de la doctrina, que ven en esto un posible coladero en las implementaciones nacionales a favor de deudores deshonestos o de comportamiento dudoso, para los que nunca se pensó extender la segunda oportunidad, aunque sea con plazos de exoneración más largos. Aunque no lo expresa así, la Directiva parece partir de un auténtico cambio en el paradigma original, que es que el beneficio de la exoneración se conceda únicamente a deudores de buena fe, pareciendo optar por una suerte de derecho general a la segunda oportunidad. Serán los legisladores nacionales los que deban calibrar esta excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal y proteger igualmente a los acreedores.

En lo que hace a la posibilidad de que algunas deudas no sean exonerables, la Directiva recoge en el artículo 23.4 que los Estados miembros podrán, no ya sólo excluir, sino también limitar el acceso a la exoneración de deudas o establecer un plazo más largo para la exoneración, siempre en caso de que tales exclusiones, restricciones o prolongaciones de plazos estén debidamente justificadas, si se trata de a) deudas garantizadas, b) deudas derivadas de sanciones penales o relacionadas con estas, c) deudas derivadas de responsabilidad extracontractual, d) deudas relativas a obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad, e) deudas contraídas tras la solicitud o la apertura del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, y f) deudas derivadas de la obligación de pagar los costes de un procedimiento conducente a la exoneración de deudas (art. 23.4).

Como es de ver, nada se dice de los créditos públicos, de tanta relevancia en orden a la obtención de una exoneración plena. Ello no cierra la posibilidad de que los Estados los excluyan, dada la libertad concedida por el legislador comunitario en materia de segunda oportunidad a los legisladores nacionales, más o menos sensibles o expuestos, según los casos, a sus concretas situaciones nacionales y las presiones que éstas generan. No obstante, parece significativo que, puestos a detectar qué deudas podrían ser excluidas en el desarrollo nacional de la Directiva, el legislador europeo haya incluido deudas como las garantizadas o las alimenticias, pero no haya querido hacer la más mínima referencia a los créditos públicos.

Por último, las normas sobre la exoneración del pasivo se cierran con la acumulación de los procedimientos. El artículo 24, en efecto, aludiendo tanto a las deudas profesionales como a las personales del empresario (lo que resultaría claramente discriminatorio si la exoneración no se extiende de la misma forma al consumidor, como ocurre actualmente en España), señala que los Estados miembros deben velar por que, cuando un empresario insolvente tenga deudas profesionales contraídas en el ejercicio de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como deudas personales contraídas fuera del marco de esas actividades, que no puedan separarse de modo razonable, dichas deudas, si son susceptibles de exoneración, se traten en un procedimiento único a efectos de la obtención de la plena exoneración de deudas. Mientras que, si pueden separarse las deudas personales de las profesionales, cabrán procedimientos separados o el mismo procedimiento.

La Directiva, pues, prevé una exoneración directa, sin necesidad ni de plan de pagos ni de acuerdo extrajudicial de pagos previo, ni siquiera se prevé el paso obligado por un procedimiento concursal; admite igualmente una exoneración sin liquidación del patrimonio del deudor, y también una exoneración y liquidación con plan de pagos, pero sin imponer umbral mínimo de pasivo extinguido. Pero como henos visto, no opta por ninguno de los modelos como preferente, sino que deja un margen muy amplio para la elección por parte de la normativa nacional.

Lo único que impone en el artículo 20.2 es que, si la exoneración se supedita nacionalmente al reembolso parcial de pasivo pendiente, ese plan de pagos se ajuste a la situación individual del empresario y sea proporcional a los activos disponibles. La doctrina valora positivamente esta norma, que, como dice la Prof. CUENA CASAS, obligará a cambiar la ley española, que tiene un planteamiento en este punto que no resiste el análisis: primero liquida el patrimonio del deudor y le deja solo con el patrimonio inembargable, para luego decirle al deudor que no tiene nada que pague el umbral de pasivo mínimo para lograr la exoneración plena, un umbral objetivo e igual para todos los deudores.

3. PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN DE LA REGULACIÓN NACIONAL EN TIEMPOS DE PANDEMIA

No deben cerrarse estas líneas sin hacer referencia a las propuestas que, al calor de la crisis que derivará de la paralización de la actividad económica por el coronavirus, se han propuesto en lo que hace a la insolvencia de la persona física y, con ello, a los mecanismos de segunda oportunidad. Evidentemente, en este momento no son más que propuestas de los operadores afectados, como el CGPJ, jueces de lo mercantil, la Abogacía y sus Colegios, los Procuradores y sus Colegios, los Colegios de Graduados Sociales, Colegios de Economistas, Auditores, REFOR… Cuando se escriben estas líneas el Ministerio de Justicia no ha publicado aún su proyecto en esta materia, pues se ocupa ahora de recoger estas ideas, de diverso calado y entidad, y escuchar a los profesionales.

No nos detendremos por ello en un examen exhaustivo de lo que, en definitiva, no dejan de ser por ahora meros desideratum, muchos de ellos no compartidos por todos los sectores afectados y destinados a caer de una proposición de ley o decreto-ley del Ministerio. No obstante, se mencionan a continuación una serie de propuestas que cuentan con un grado de reflexión más avanzado y que, en mi opinión, pudieran tener algún futuro. Sirvan estos avances para conocer al menos la tendencia en la que camina esta otra posible reforma de la segunda oportunidad, que de modo ineludible debe ser sincronizada y coordinada, como se dijo al comienzo, con la implementación de la Directiva y la aprobación más tardía y serena de un TR de la LC.

• Se propone la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial para atribuir a los Juzgados de lo Mercantil, de nuevo, todos los concursos de persona física, empresario y no empresario, acompañando la reforma de la LOPJ de los consiguientes refuerzos de estos órganos. Como se ha dicho, la competencia para conocer de estos procedimientos de insolvencia corresponde en la actualidad a los Juzgados de 1ª Instancia, sin que sus oficinas ni los Letrados de Administración de Justicia y jueces, por regla general, estén familiarizados con la materia, lo que provoca muchas disfuncionalidades y, sobre todo, muchos retrasos, mientras que, por el contrario, los Juzgados mercantiles tienen experiencia, desarrollada en los últimos 15 años, para tramitar estos concursos y resolver las múltiples incidencias que pueden surgir en estos complejos procedimientos (incidentes de clasificación de créditos, acciones de reintegración, ventas de unidades productivas, calificación culpable, etc.). Son, además, Juzgados que han demostrado su sensibilidad hacia la situación de las personas físicas sobreendeudadas y sobre los consumidores, puesto que han sido los Juzgados Mercantiles los que han dado un impulso fundamental en la protección de los consumidores en España, como muestra bien claramente la reciente jurisprudencia del TJUE.

• Incentivar la aceptación de cargo de mediador concursal en los Acuerdos Extrajudiciales de Pagos. Se aprecia en la práctica un número importantes de acuerdos extrajudiciales de pagos en que el designado para el cargo de mediador concursal no acepta la designación, por lo que se aborta el expediente prematuramente y ello afecta a las posibilidades de exoneración plena del pasivo del deudor. Por ello se propone el establecimiento de la misma sanción para el designado mediador concursal que, sin justa causa, no acepte el cargo que la ya establecida para el designado administrador concursal, de modo que quien sin justa causa no compareciese, no tuviese suscrito un seguro de responsabilidad civil o no aceptase el cargo, no se le podrá designar mediador concursal o  administrador en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial durante un plazo de un año

• Reforma del artículo 176bis.4, párrafo 2º de la LC, relativo a los concursos de persona física sin masa activa, para evitar su declaración y conclusión inmediata en el mismo auto inicial y sin abrir el trámite de la exoneración del pasivo, algo que, como se expuso anteriormente y ha examinado la jurisprudencia, ha venido ocurriendo en algunos casos con razón en la ausencia de activos.

• Posibilidad de concluir el concurso sin realizar la vivienda habitual del deudor, a los efectos de evitar que sea necesario despojar al deudor de su vivienda habitual cuando la realización del bien solo servirá para pagar parcialmente al acreedor privilegiado. No obstante, puede surgir un problema en el caso de que el deudor acceda al beneficio de la exoneración provisional del pasivo por la vía del artículo 178bis.3.5º de la LC (es decir, cuando sea preciso que se someta a un plan de pagos), ya que en este caso el pago mensual del préstamo hipotecario podría reducir excesivamente el importe que el deudor podría poder pagar mensualmente a sus acreedores. Por ello, se ha propuesto igualmente que se añada un requisito, de apreciación judicial, tendente a valorar que el importe de la cuota hipotecaria no resulta excesivo en comparación con lo que supondría el alquiler de una vivienda de características adecuadas a las necesidades del deudor y su familia.

4.BIBLIOGRAFÍA

CUENA CASAS, M. “Hacia un nuevo régimen de segunda oportunidad para el empresario insolvente (A propósito de la Directiva de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas)”, blog Hay Derecho, 7 de julio de 2019.

CUENA CASAS, M. “La insolvencia de la persona física: prevención y solución”, en El Notario del Siglo XXI, mayo-junio 2015, nº 61. Madrid 2015.

CAMPUZANO LAGUILLO, A.B y SANJUÁN Y MUÑOZ, E. GPS Concursal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2019.

PULGAR EZQUERRA, J. “Preconcursalidad y reestructuración empresarial”. Ed. La Ley-Wolters Kluwer, 2ª Edición, Madrid, 2016.

GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P. “La Liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares”, AA.VV, Coord. PULGAR EZQUERRA, J. y PACCHI, S. “El sobreendeudamiento de los particulares y del consumidor. Sistemas jurídicos europeos a debate”, Ed. Euriconv, Lecce, Italia, 2014.

FORTEA GORBE, J.L, “Exoneración del pasivo insatisfecho y segunda oportunidad”, Revista Lex Mercatoria, Vol. 12 2019.

SENENT MARTÍNEZ, S., GALLEGO SÁNCHEZ, A.M, NIETO DELGADO, C., VILLENA CORTÉS, F.B., “Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social». Ley Concursal Comentada, Ed. Francis Lefevre/El Derecho, Madrid 2015.

NOTAS

(1) Como recuerda el magistrado Sr. Fortea Gorbe, la segunda oportunidad opera con independencia de que la consientan o no los acreedores, pues la liberación de deudas tiene su fundamento en la Ley, tratándose de un objetivo de política legislativa en materia económica, y así lo entendió el Tribunal Europeo de Derechos.
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(2) Para más detalle sobre cuándo opera procesalmente la solicitud de exoneración en estos dos momentos diferentes (informe de la AC sobre conclusión de la liquidación según el art. 152 LC, en el que se informa al Juzgado de que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas ni otros bienes o derechos del concursado, o bien en las distintas posibilidades de comunicación de insuficiencia de la masa activa del art. 176bis LC), consultar el AAP Madrid Secc. 28ª nº 69/2017, de 21 de abril de 2017, la SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 29 de junio de 2018, o el AAP Valencia, Secc. 9ª, de 16 de enero de 2019.
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(3) El AAP Valencia, Secc. 9ª, de 11 de febrero de 2019, ha confirmado la tesis doctrinal (ver sobre todo la Prof. CUENA CASAS), de que este requisito del artículo 178bis.3.3º debe estar referido únicamente al deudor que pueda negociar un acuerdo extrajudicial de pagos por reunir los requisitos del artículo de la 231 LC [es decir, que no supere un pasivo de cinco millones de euros; no haya sido condenado en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso; no haya alcanzado, dentro de los cinco últimos años, un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, haya obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o haya sido declarado en concurso de acreedores, o se encuentre negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación o cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite].
De ello se extrae que, como recoge J.L Fortea de la jurisprudencia reciente, (por ejemplo, la SAP Pontevedra, Secc. 1ª, de 25 de enero de 2016, SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 13 de febrero de 2017 y 9 de abril de 2019), el requisito de formulación del acuerdo extrajudicial de pagos es condición indispensable para todos aquellos deudores que cumplan los requisitos del artículo 231 LC, de tal forma que, quien satisface el 25% del crédito ordinario por no haberse sometido al acuerdo extrajudicial, lo hace porque no se encuentra legitimado para ello. Como ha dicho el Tribunal Supremo (STS de 13 de marzo de 2019), “a los efectos del ordinal 3º, basta con la materialidad de que se hubiera instado y tramitado el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. Mientras que la referencia contenida en el ordinal 4º de que se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos para que no sea necesario el previo pago del 25% del pasivo concursal ordinario, se refiere a que hubiera habido un intento efectivo de acuerdo. Esto es, que hubiera habido una propuesta real a los acreedores, al margen de que no fuera aceptada por ellos”.
El incentivo a los acreedores ordinarios para aceptar el acuerdo prejudicial es evidente, pues en caso contrario pueden ver posteriormente cómo el deudor es exonerado de ese pasivo. Por esa razón señala la Prof. PULGAR que, en la práctica, la persona física que acude a un acuerdo extrajudicial de pagos lo hace básicamente como vía de acceso a un concurso consecutivo y así tratar de alcanzar la exoneración del pasivo insatisfecho ex. art. 178 bis LC, no a través de un concurso común no consecutivo, ya que en el primer caso “el «perímetro de exoneración material» es más amplio.
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(4) Para este tipo de concursos sin masa, ver la SAP Murcia, Secc. 4ª, de 12 de noviembre de 2015 o el Auto de la AP Madrid, Secc. 28ª, de 1 de febrero de 2019.
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(5) Sobre la necesaria inclusión de los créditos públicos en el plan de pagos y una posterior exoneración plena de los mismos, véase la importante STS Sala 1ª de 2 de julio de 2019, muy criticada por algunos sectores doctrinales, que imputan al Alto Tribunal haberse extralimitado en su interpretación de la LC, según la cual, como hemos visto, para obtener la exoneración de las deudas exonerables, deben abonarse las no exonerables (véase CUENA CASAS, entrada en el blog de Hay Derecho, “Segunda oportunidad y crédito público (A propósito de la mal entendida sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2019)”, 29 de julio de 2019).
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(6) Aunque se excepcionan – al afectar sin duda a las dotaciones presupuestarias – la transposición del artículo 28, letras a), b) y c) (que se refiere a la utilización de medios electrónicos de comunicación en los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, en orden a la reclamación de créditos, la presentación de planes de reestructuración o reembolso y las notificaciones a los acreedores), que se adoptarán y publicarán a más tardar el 17 de julio de 2024, y las disposiciones necesarias para dar cumplimiento al artículo 28, letra d) (referido a la presentación de impugnaciones y recursos), que se adoptarán y publicarán a más tardar el 17 de julio de 2026.
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(7) Según el artículo 2.9) de la Directiva, «empresario» es “toda persona física que ejerza una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional”. No parece haber especial problema en entender que esta definición amparará también como deudores a los autónomos.
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(8) Solamente en España, en el año 2019 se presentaron 5.086 concursos de persona física no empresario.
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(9) Cabe denegar o restringir la segunda oportunidad a) si se incumple el plan de pagos o cualquier otra obligación orientada a salvaguardar los intereses de los acreedores, incluida la obligación de maximizar los rendimientos para los acreedores; b) cuando el empresario insolvente haya incumplido sus obligaciones en materia de información o cooperación; c) en caso de solicitudes abusivas de exoneración de deudas; d) en caso de presentación de una nueva solicitud de exoneración dentro de un determinado plazo a partir del momento en que el empresario insolvente haya obtenido la plena exoneración de deudas o del momento en que se le haya denegado la plena exoneración de deudas debido a una vulneración grave de sus obligaciones de información o cooperación; e) cuando no esté cubierto el coste del procedimiento conducente a la exoneración de deudas, o f) cuando sea necesaria una excepción para garantizar el equilibrio entre los derechos del deudor y los derechos de uno o varios acreedores. Véase la relevancia de estas dos últimas excepciones, centradas en el coste del procedimiento (de raíz indudablemente anglosajona y de difícil aplicación precisamente por referirse a deudores insolventes), y en un mandato general de procurar el equilibrio entre las posiciones de deudores y acreedores.
Además, también es posible establecer plazos de exoneración más largos en los casos en que a) una autoridad judicial o administrativa apruebe u ordene medidas cautelares para salvaguardar la residencia principal del empresario insolvente y, cuando corresponda, de su familia, o los activos esenciales para que el empresario pueda continuar su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, o b), no se ejecute la vivienda principal del empresario insolvente y, cuando corresponda, de su familia (art. 23.3).
El artículo 23.5, en fin, también permite modular la duración de las inhabilitaciones, incluso hacerlas indefinidas, cuando el empresario insolvente sea miembro de una profesión a la que se aplican normas éticas específicas o normas específicas en materia de reputación o conocimientos especializados, y el empresario haya infringido dichas normas, o relacionada con la gestión de bienes de terceros.
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