En torno al nuevo texto refundido de la Ley Concursal: Tratamiento de las acciones individuales contra el concursado.

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En torno al nuevo texto refundido de la Ley Concursal: Tratamiento de las acciones individuales contra el concursado.

Publicado:

Diario El Derecho.com (Lefebvre), Tribuna 19 de mayo 2020

Autor:

Blas A. González Navarro
Socio Director Blas A. Gonzalez Abogados
Abogado. Magistrado en excedencia

RESUMEN

Es objeto de estas líneas efectuar una descripción actualizada del panorama legal y jurisprudencial español respecto de una de las grandes cuestiones planteadas en España en Derecho de patentes. Frente a quienes mantienen y siguen manteniendo que el ADPIC prácticamente resultó irrelevante, pues carece de retroactividad y eficacia directa para los ciudadanos y sus derechos privados, la jurisprudencia española ha comprendido y afirmado con rotundidad que la firma del ADPIC por España llevó consigo una protección integral a la materia patentable existente en ese momento y que, por tanto, patentes europeas concedidas por la Oficina Europea de Patentes para proteger tanto el producto como el procedimiento pero que no pudieron traducirse como patentes de producto en España por mor de la reserva al Convenio de la Patente Europea de 1973 (CPE), sí que podían acceder a la OEPM para protegerlo. Dado que el debate se ha cerrado en nuestro país, favoreciendo la jurisprudencia una traducción revisada de las patentes concedidas para proteger el producto y el procedimiento pero inicialmente sólo registradas en España como de procedimiento, la discusión se traslada al ámbito del TJUE, y ello con dos objetivos: primero, obtener una resolución del Tribunal de Luxemburgo que llegue a una conclusión contraria a la mantenida en suelo español, y segundo, tratar con estas resoluciones de enervar la eficacia de las sentencias firmes españolas. Ninguna de esas pretensiones tiene sustento jurídico.

INTRODUCCIÓN

El Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) es, en mi opinión, un buen trabajo. Evidentemente, algunos de sus 752 artículos nos saltan al paso conforme avanzamos en su lectura, se ha publicado con algún precepto a medio cocinar (véase por ejemplo el art. 541, referente al incidente laboral) y surgen en algunos casos serias dudas sobre si se han franqueado o no los límites de la delegación legislativa, especialmente en el terreno preconcursal. Pero en un texto tan complejo, la valoración general sobrevuela los aspectos puntuales, y en este caso, en mi opinión, el desarrollo que el Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo ha hecho de la antigua (vigente hasta septiembre) Ley Concursal de 2003 se ha traducido en una norma que soluciona problemas interpretativos que antes recaían exclusivamente sobre las espaldas de los tribunales, una norma más clara, mejor ordenada y con una sistemática más razonable. 

El problema del TRLC ha sido, por supuesto, el momento que ha elegido para presentarse en sociedad. En plena efervescencia de las normas de excepción, que modulan muy sensiblemente las reglas concursales generales al menos durante todo este año 2020 y que, lamentablemente, generan sus propias dudas conceptuales, y de otra parte, pendientes las reglas concursales sobre segunda oportunidad y – sobre todo – reestructuración y alarma temprana de la implementación de la Directiva 2019/1023, que debe llevarse a cambo antes del 15 de julio del año que viene, la insistencia y el empeño en sacar a pasear el TRLC en este momento ha causado perplejidad en los operadores jurídicos, a los que se obliga a manejar un texto diferente a partir del 1 de septiembre de este año al tiempo que manejan las reglas de excepción. Pero será un contratiempo rápidamente olvidado. El recién llegado ha llamado a la puerta antes de tiempo, pero es un buen chico.

Creo que la gran cuestión que plantea el TRLC es la tensión, palpable en su Preámbulo, entre la necesidad de cumplir con su encargo y la imposibilidad de extralimitarse en su ejecución. Cuando la delegación legislativa no se centra sólo en refundir, sino que concede además una autorización para regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos (Disp. Final 8ª de la Ley 9/2015 y Disp. Final 3ª de la Ley 1/2019), el riesgo de caer en cualquier tipo de innovación normativa, ofreciendo soluciones concursales diferentes a las contenidas en la LC, es muy alto (1). Máxime cuando de una ley de unos 250 artículos se pasa a otra de unos 750.

Estas delicadas líneas fronterizas, presentes a lo largo de los tres Libros del TRLC y las diversas instituciones que regulan, van a ser expuestas en los meses venideros y se enfatizarán en la aplicación práctica del nuevo texto, para el que, además, tampoco se ha dispuesto ninguna norma transitoria (más allá de lo recogido para la administración concursal y el Registro Público Concursal), tan completamente seguro está el Ministerio de Justicia de que las reglas concursales son exactamente las mismas y deben aplicarse sin más a todos los concursos, refinanciaciones y acuerdos en marcha en el momento en que entren en vigor.

En este escenario, las siguientes líneas se van a ocupar del tratamiento que ofrece el TRLC sobre los efectos del concurso sobre las acciones individuales, un capítulo especialmente relevante, como sabemos, en lo que hace a la convivencia del proceso concursal con las ejecuciones singulares contra la masa activa. El objetivo es destacar las novedades más significativas respecto de la regulación anterior, sin detenernos en aquello que, con independencia del juicio que merezca la norma en sí, no ha experimentado una variación sustancial. Como se verá, los operadores jurídicos no encontraremos grandes variaciones ni dificultades en el manejo de la norma refundida.

1. Efectos de la declaración sobre las acciones individuales: juicios declarativos (L 1º, T III, Cap. II, arts. 136 a 141)

• 1.1. El TRLC mantiene lógicamente las mismas normas sustantivas de la LC en lo que hace a las acciones individuales, dedicando atención a los nuevos juicios declarativos contra el deudor, la suspensión de los que ya estaban en trámite al momento de la declaración, los procesos arbitrales y los procesos ejecutivos. No obstante, cambia levemente la sistemática y se introducen aclaraciones de alguna relevancia.

• 1.2. Al tratar de la imposibilidad de nuevos juicios declarativos, el art. 136 aclara, lo que no hacía el antiguo art. 50, que este efecto de cierre se produce “(d)esde la declaración de concurso y hasta la fecha de eficacia del convenio o, si no se hubiera aprobado convenio o el aprobado se hubiera incumplido, hasta la conclusión del procedimiento”. No supone ninguna modificación del régimen derogado, evidentemente, pero la explicitación de la duración de ese efecto es positiva: mientras que la LC producía ese efecto de cierre “desde la declaración del concurso hasta su conclusión”, el TRLC se coordina mejor con la regla general del cese de efectos del concurso una vez aprobado el convenio, en el que, por tanto, ya no se produce el cierre de los nuevos juicios declarativos contra el deudor y el juez del concurso pierde su competencia, lo que técnicamente es más correcto. Además, se reordena la norma para dotar de autonomía al mandato de archivo y nulidad previa de lo actuado en contra de los apartados anteriores.

• 1.3. Al tratar la continuación de los juicios declarativos en curso al momento de la declaración y su posible acumulación al concurso, el TRLC divide en dos el antiguo art. 51 LC, separando la continuación hasta sentencia (art. 137 TRLC) y la acumulación (art. 138 TRLC).

• 1.4. En lo que hace a la continuación, integra una novedad importante en la sistemática del TRLC el haber desgajado de esta norma la parte atinente a la sustitución del deudor por la AC y los efectos del concurso en su representación y defensa, que merecen efectivamente una atención general y autónoma y que el antiguo art. 51 mezclaba en su texto. El art. 137 TRLC, por tanto, debe ponerse en relación con los nuevos arts. 119.1 (caso de intervención de la AC) y 120.2, 120.4 y 121 (caso de suspensión), que recogen los mismos mandatos de la LC en relación a la defensa y representación del deudor, sin alteraciones significativas. Quizás cabe destacar que, en caso de suspensión de facultades, el artículo 120.2 refiere expresamente la sustitución procesal de la AC a los juicios en curso civiles, laborales y administrativos, excluyendo los penales y las acciones de índole personal, lo que resulta positivo por la claridad que aporta en relación a la norma anterior.

• 1.5. En lo que hace a la acumulación, se reitera en el artículo 138 la regla de acumulación al concurso de las acciones sociales de responsabilidad contra administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, y los auditores, pero se añaden las acciones sociales “contra la persona natural designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, contra la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados”, acciones para las que se otorga competencia exclusiva al juez del concurso (art. 52.7ª).

• 1.6. La extensión competencial y de la acumulación al proceso concursal de este tipo de acciones en curso (si fueran nuevas tras la declaración, el art. 132 TRLC afirma de nuevo la legitimación activa exclusiva de la AC), debe entenderse incluida en los límites de la habilitación del TR, pues recoge la jurisprudencia sobre la responsabilidad del gestor real de las sociedades mercantiles. No obstante, llama la atención la aparición de este nuevo protagonista (la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista consejero delegado), que puede encontrarse en otros puntos relevantes del articulado del TRLC (el mencionado art. 132, por ejemplo, pero no en la sección 6ª, pues la calificación se centra ahora en los “directores generales”). Debe entenderse que, ocupado el TRLC en la tarea de armonizar y aclarar las normas concursales, si establece denominaciones diferentes para el administrador de hecho, la persona de más alta dirección y el director general, es porque está contemplando que existen diferencias entre ellos, pues en tal caso la norma sería innecesariamente complicada y redundante.

• 1.7. El nuevo artículo 139, por su parte, relativo a la suspensión de las acciones de responsabilidad en caso de concurrencia de causa de disolución y las acciones directas del artículo 1597 CC, reitera sustancialmente la norma de su precedente, el antiguo artículo 51bis LC.

• 1.8. Respecto de los procesos arbitrales y la mediación, el nuevo artículo 140 recoge la norma general anterior (art. 52 LC) de pervivencia e intangibilidad de los pactos de mediación y de los convenios arbitrales, salvo suspensión judicial por perjuicio para la tramitación del concurso. No obstante, se introducen algunas novedades: se aclara, en consonancia con lo dispuesto sobre juicios declarativos pendientes, que la mediación y el arbitraje en curso continuarán hasta su finalización y la firmeza del laudo, respectivamente, con las mismas reglas generales de representación y defensa.

• 1.9. Y si bien el juez del concurso puede en efecto suspender esos convenios arbitrales y pactos de mediación, se introducen dos normas: de un lado, se puede acordar la suspensión de los efectos de esos pactos de oficio o a solicitud del concursado, en caso de intervención, o de la administración concursal, en caso de suspensión de facultades. En caso de intervención, pues, no se da legitimación a la AC para solicitarla. De otro lado, la suspensión de convenios y pactos sólo puede ser acordada si se entendiera que pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso “antes de que comience el procedimiento de mediación o de que se inicie el procedimiento arbitral”. Se recoge así la doctrina y jurisprudencia dictada al respecto (ver por ejemplo AAP Barcelona Sección 15ª núm. 69/2016 de 19 abril, o la STSJV Sala de lo Civil y Penal núm. 1/2017 de 23 enero), que ha establecido que mientras que la jurisdicción ordinaria queda excluida en todo caso en relación con las acciones que son competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso, no ocurre lo mismo respecto de las controversias sometidas por acuerdo de las partes a arbitraje, en la medida que el convenio arbitral mantiene su vigencia como regla general y los procesos arbitrales en curso son intangibles y resisten al concurso, tramitándose hasta su conclusión.

• 1.10. El TRLC sigue sin especificar cuándo entonces debe entenderse que se ha iniciado el procedimiento arbitral (la LC no lo hacía), y no se ha recogido la jurisprudencia al respecto, de modo que se debe seguir acudiendo a ésta: la cuestión que debe resolverse con arreglo a las disposiciones de la Ley de Arbitraje y, en concreto, conforme al artículo 27, según el cual “salvo que las partes hayan convenido otra cosa, la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje se considerará la de inicio del arbitraje”. Por ejemplo, si es arbitraje institucional y existe sumisión al reglamento de la corte arbitral, el artículo 17 del Reglamento de la Corte Española de Arbitraje establece que “el procedimiento arbitral se iniciará con la presentación por escrito ante la Corte de la solicitud de arbitraje”.

• 1.11. El TRLC también recoge, como corresponde, la consiguiente vinculación del juez del concurso a las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración de concurso, dándose a las resoluciones pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda. Existe no obstante una reordenación de la norma, pues la posibilidad de que la AC impugne ante el juez del concurso los pactos de mediación y los convenios arbitrales en caso de fraude (antiguo art. 53.2 LC) se ha reubicado, como evidente acierto sistemático, al hablar de los mismos (art. 140.4 TRLC).

• 1.12. El antiguo artículo 54 de la LC, que se ocupaba de las acciones, no contra el concursado, sino del concursado contra terceros, ha sido extraído del capítulo dedicado a los efectos del concurso sobre las acciones individuales, para fraccionarse y recolocarse en las normas generales sobre efectos sobre el deudor, concretamente en una Sección 2ª del Capítulo I del Título III, que recoge los efectos sobre la representación y defensa procesal del concursado (arts. 119 a 122). Se trata de normas que han integrado de forma más clara y ordenada las diferentes normas que antes se mezclaban en los arts. 51, 51bis y 54 de la antigua LC, sin alteraciones sustanciales. Destaca la ubicación de la legitimación subsidiaria de los acreedores en un precepto autónomo, el nuevo art. 122 TRLC.

2. Efectos de la declaración sobre las acciones individuales: acciones y procesos ejecutivos en general (L 1º, T III, Cap. II, arts. 142 a 144)

• 2.1. Las disposiciones que la LC dedicaba a la prohibición de inicio, la suspensión y la reanudación de las ejecutorias singulares contra la masa activa han pasado a incluirse en el TRLC en sus artículos 142 y siguientes (Secc. 2ª del Cap. II), que se ocupan de los efectos del concurso sobre las acciones y procedimientos ejecutivos, creándose una subsección 1ª con las normas generales y una subsección 2ª para las garantías reales y acciones asimiladas.

• 2.2. La regla general, es decir, la prohibición de ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, a partir de la declaración del concurso, no ha experimentado variación alguna, más allá del cambio de la expresión “patrimonio del deudor” del antiguo art. 55.1 por la más correcta y ajustada (pues la declaración del concurso ya ha acontecido) de “bienes o derechos de la masa activa”. Es un cambio técnico que se reitera a lo largo del TRLC.

• 2.3. Establecida la regla general prohibitiva, el TRLC deriva de ello la lógica consecuencia de la suspensión de las ejecuciones en trámite y las excepciones a esta suspensión (arts. 143 y 144). Las variaciones sobre el régimen anterior no son muchas. Así, se hace explícita en el artículo 143.1 la consecuencia de nulidad de las actuaciones realizadas en las ejecutorias con posterioridad a la declaración del concurso, despejando posibles dudas en los juzgados afectados.

• 2.4. No se ha modificado y se mantiene, una vez suspendida la ejecutoria, la capacidad del juez de “acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados en las actuaciones y los procedimientos de ejecución cuya tramitación hubiera quedado suspendida cuando el mantenimiento de esos embargos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado”. Así lo dispone ahora el nuevo artículo 143.2 TRLC. No obstante, se mantiene la imposibilidad de alzar los embargos administrativos ya trabados en el momento de la declaración del concurso, un supuesto que ha sido siempre especialmente problemático y que generó un choque importante entre los titulares de los créditos públicos y la jurisdicción mercantil.

• 2.5. La vía de resolución de este tipo de controversias en torno a la actuación del juez del concurso en relación a las medidas cautelares de todo tipo impuestas extramuros del concurso ha sido el TCJ, que ha dictado autos importantes como los de fecha 28 de abril de 2016, 19 de febrero y 11 de octubre de 2019 (los dos últimos referidos a la relación con los Juzgados de Instrucción). En estas resoluciones, la Sala Especial de Conflictos de Competencia se posiciona a favor de la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso en la adopción y alzamiento de medidas cautelares que afectan a la masa activa.

• 2.6. Debemos remitirnos en este punto a lo ya expuesto en torno al nuevo artículo 54 TRLC, que en efecto parte de la extensión de la jurisdicción del juez del concurso a las medidas cautelares de cualquier tipo que se hayan acordado por cualquier instancia administrativa o judicial (lo que incluye la jurisdicción penal, excluyéndose sin embargo los procesos de familia y las medidas acordadas en procesos arbitrales), sin diferenciar si ello aconteció antes o después del concurso.

• 2.7. Pero como vimos, aunque ello en principio lleva acarreada la consiguiente competencia para suspender y alzar medidas cautelares de todo tipo, incluidos los embargos, el artículo 54 admite la suspensión, pero no el alzamiento directo por el juez del concurso, al que se remite de nuevo, si la autoridad judicial o administrativa se niega a levantar las medidas, al oportuno conflicto de competencias o de jurisdicción. De ahí la importancia de la modulación que introduce el artículo 143.2 del TRLC, que como hacía el artículo 55.3 de la LC, establece, por el contrario, que el juez del concurso, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, sí podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados en las actuaciones y los procedimientos de ejecución cuya tramitación hubiera quedado suspendida, no en caso de que esos embargos supongan un perjuicio para la tramitación del concurso, sino específicamente cuando el mantenimiento de esos embargos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado.

• 2.8. No obstante, a modo de excepción a la excepción, este precepto sigue recogiendo, como hacía su precedente de la LC, que el levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos. El primer texto de la Propuesta de TRLC añadía “hasta que tenga lugar la realización del bien objeto de la traba”, pero se eliminó finalmente por innecesario. Las discusiones entre los jueces de lo mercantil sobre en qué medida cabe aplicar esta restricción, por tanto, siguen vivas.

• 2.9. Las ejecutorias que, por el contrario, pueden proseguir su trámite son las mismas que en la regulación anterior, aunque cambia la redacción y la exposición de las reglas: pueden suspenderse, de un lado, las ejecuciones laborales en las que el embargo sea anterior a la fecha de declaración del concurso, y de otro, los procedimientos administrativos de ejecución en los que la diligencia de embargo fuera anterior a la fecha de declaración del concurso. Para que ello acontezca, el artículo 144 comienza precisamente con el requisito nuclear, remarcado ya durante la vigencia de la LC, el carácter necesario de los bienes o derechos embargados, que igualmente marca el momento en que las ejecutorias pueden continuar su camino: “cuando se incorpore a las actuaciones o al procedimiento correspondiente el testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que un bien o derecho concreto que hubiese sido objeto de embargo no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”.

• 2.10. Es preciso tener presente que también se recoge expresamente, como competencia exclusiva del juez del concurso (art. 52.3ª), “la determinación del carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”, lo que se reitera en el artículo 147. Se recoge así una amplia jurisprudencia dictada al respecto en torno a los antiguos artículos 55, 56 y 57 de la LC derogada (por ejemplo, Sentencia de la Sala Especial de Conflictos de 22 de diciembre de 2006).

• 2.11. Si estas ejecutorias prosiguieran, dispone el artículo 144.2 del TRLC, siguiendo lo dispuesto por la STS Sala 1ª núm. 90/2019 de 13 de febrero, el dinero obtenido con la ejecución se destinará directamente al pago del crédito que hubiera dado lugar a la misma y el sobrante se integrará en la masa activa, sin perjuicio de la posible tercería de mejor derecho ejercitada por la administración concursal si se entendiera que existen créditos concursales con preferencia de cobro. Por el contrario, según el artículo 144.3 TRLC, siguiendo en este caso la STS Sala 1ª núm. 319/2018, de 30 de mayo, si a la fecha de la resolución judicial por la que se apruebe el plan de liquidación, sea o no firme, no se hubiera producido la enajenación de los bienes o derechos o no se hubieran publicado los anuncios de subasta del bien o derecho embargado, estas actuaciones y procedimientos de ejecución quedarán sin efecto.

• 2.12. Se trata, como es de ver, de normas novedosas pero que se recogían ya en una doctrina jurisprudencial suficientemente sólida.

3. Efectos de la declaración sobre las acciones individuales: ejecución de garantías reales y asimiladas (L 1º, T III, Cap. II, arts. 145 a 151)

• 3.1. Lo mismo – la necesidad de contar con la resolución previa del juez del concurso sobre la condición de bienes no necesarios – se establece para las ejecuciones de garantías reales en el artículo 146, aplicable a todo titular de la garantía, sea o no acreedor concursal, y que parte de la regla general de prohibición de ejecutorias sobre bienes necesarios y la suspensión de las ejecuciones en marcha del artículo 145. La redacción es más clara y la reordenación aclara las dudas que suscitaron los artículos 56 y 57 de la LC desde su misma publicación en 2003. La norma especial sobre el carácter no necesario de las acciones y participaciones de sociedades meramente patrimoniales ha pasado al artículo 2.

• 3.2. Este artículo 147, al reafirmar la competencia exclusiva del juez del concurso para la determinación del carácter necesario o no de un bien o derecho de la masa activa, recoge también una aclaración saludable, dado el encorsetamiento innecesario del anterior artículo 56, como es que esta declaración del carácter necesario de un bien o derecho “no impedirá que se presente por el titular del derecho real una solicitud posterior para que se declare el carácter no necesario de ese mismo bien o derecho cuando hayan cambiado las circunstancias”. No se indica límite temporal para esta solicitud, aunque lógicamente debe entenderse que se encuadra dentro del plazo general de suspensión de las ejecuciones de garantías sobre bienes o derechos necesarios.

• 3.3. Cabe enfatizar no obstante el contenido del nuevo artículo 148.1, referente al fin de la prohibición de inicio o la continuación de las ejecuciones de garantías reales, que permite la presentación de la correspondiente demanda de ejecución o la reanudación del proceso ejecutivo suspendido sobre cualquier clase de bienes, es decir, sin diferenciar según sean necesarios o no (si es bien no necesario se habrá podido iniciar o reanudar la ejecución en un momento anterior, como hemos visto), y sin distinguir tampoco según el titular de la garantía sea acreedor concursal o no (en clara alusión, como hizo ante el artículo 146, al hipotecante no deudor).

• 3.4. No existe variación en los casos en que las ejecuciones suspendidas puede reanudarse en relación a lo dispuesto en el artículo 56 de la LC: aprobación de un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho, o trascurso de un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. El TRLC aclara no obstante, en lo que hace al convenio, que las ejecuciones de garantías pueden reanudarse no desde la mera aprobación, como decía la norma anteriormente, sino más concretamente desde la fecha de eficacia del convenio, lo que resulta más acertado, pues su eficacia puede coincidir con la sentencia de aprobación, pero también retrasarse a su firmeza (ver art. 393 TRLC, reiterando la regla del antiguo art. 133.1 LC).

• 3.5. La competencia para tramitar esta demanda de ejecución o la solicitud de reanudación de las ejecuciones de garantía real suspendidas, a tramitar en pieza separada dentro del proceso concursal, que se estableció el artículo 57 LC, sigue siendo del juez del concurso en el artículo 148.2 TRLC, que incluye alguna mejora técnica de redacción. Se desgaja no obstante del antiguo art. 57 la norma referida al efecto de la apertura de la fase de liquidación sobre las ejecuciones de garantías reales no ejercitadas antes del concurso o transcurrido un año desde la declaración (que sigue siendo la pérdida del derecho de ejecución separada por parte del acreedor), y pasa a reubicarse sin alteraciones en un precepto autónomo, el art. 149.

• 3.6. Salen igualmente de la norma general las acciones asimiladas a las ejecuciones de garantías reales (reservas de dominio, leasing, condiciones resolutorias sobre inmuebles), que pasan al artículo 150, y la intangibilidad de la garantía real si el concursado tiene la condición de tercer poseedor, que se ubica ahora en el art. 151 TRLC.

4. Efectos de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores sobre las ejecuciones singulares (L 2º, T I, Cap. II, arts. 145 a 151).

• 4.1. Una de las principales novedades del TRLC, sin lugar a dudas, es la profunda reorganización que han experimentado las normas sobre Derecho Preconcursal, que estaban especialmente necesitadas de ello. El mismo TRLC, como se expresa con claridad en su Preámbulo, ya adelanta que el Libro 2º ha sido el que más dificultades técnicas ha ofrecido en la refundición y en el que los límites de la delegación legislativa se han revelado como más patentes (2).

• 4.2. Dentro de este Libro 2º, abriéndolo de hecho, se inserta ahora la regulación de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores (lo que el mercado dio en llamar el “preconcurso”), antes recogido en el artículo 5bis de la LC. El contenido de este precepto, que fue creciendo por aluvión conforme se iban sucediendo las reformas de la LC en 2014 y 2015, se ha fraccionado en los actuales artículos 583 a 595, de los que aquí interesan los artículos 588 a 593, centrados en los efectos de la comunicación sobre las ejecuciones singulares.

• 4.3. La exposición de la eficacia de la comunicación de negociaciones en las ejecutorias, que quedan prohibidas igualmente, ha experimentado una variación que sin duda necesita de un análisis sosegado. El artículo 5bis.4, como sabemos, establecía (establece hasta el 1 de septiembre de 2020) que la prohibición de las ejecuciones singulares, tanto judiciales como extrajudiciales,

• • se refería a los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor;

• • y comenzaba “desde la presentación de la comunicación (…) hasta que se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1; b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación; c) se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos; d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio; e) o tenga lugar la declaración de concurso”. Un elemento temporal que se condicionaba en todo caso porque, según el propio artículo 5bis.5, transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, hubiera o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, “deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia”. Por tanto, la prohibición era operativa dentro de esta plazo general de cuatro meses (3+1).

• 4.4. El nuevo artículo 588, sin embargo, expone la regla de forma diferente, comenzando con el plazo de prohibición, y contiene dos modificaciones interesantes:

• • De un lado, la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones singulares opera de forma diferente según las negociaciones se hayan abierto para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, o para un acuerdo de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio. El primer caso, según el artículo 588.1, “los acreedores no podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor”, sin especificar la norma si son necesarios o no. Se ha cambiado la regla anterior, en la que la prohibición como se ha visto sólo alcanzaba a bienes necesarios incluso en el caso de lo que se negocie sea un acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, esta aparente discordancia – ciertamente innecesaria – se corrige con la disposición general incluida en el artículo 593.1 que establece que las ejecuciones no iniciadas o suspendidas “podrán iniciarse o reanudarse si el juez competente para la declaración de concurso resolviera que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”, sin hacer ningún tipo de distingos entre acuerdos extrajudiciales de pago y acuerdos de refinanciación.

• • En el segundo caso, según el artículo 588.2, atinente sobre todo a los acuerdos de refinanciación, “los acreedores no podrán iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales en las que soliciten el embargo de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”. La regla también cambia, pues si bien se sigue refiriendo sólo a bienes necesarios para la actividad del deudor, ahora quedan fuera de la prohibición las ejecuciones singulares en las que no se solicite el embargo preventivo de ese tipo de bienes. Ejecuciones a las que, al no quedar prohibidas y no ser objeto de suspensión, no se les aplica el artículo 593.

• • De otro lado, la duración de la prohibición experimenta un cambio, pues en el caso de que el deudor sea “persona natural que no tuviera la condición de empresario”, el artículo 588.3 permite la prohibición de ejecuciones durante dos meses desde la comunicación, no durante tres. Lo mismo reitera el artículo 593.

• 4.5. Las normas sobre suspensión de ejecuciones ya en marcha, la relativa a la prohibición o suspensión de las ejecuciones relativas a pasivos financieros con el acuerdo de stand still al menos del 51% del mismo, la ventana abierta de todas formas a las ejecuciones de garantías reales y la intangibilidad de las ejecuciones del crédito público, se ajustan mucho más al texto original de la LC, aunque se fracciona la norma anterior en los artículos 589, 590, 591 y 592. Cabe destacar no obstante que, en sede de paralización de las ejecuciones de garantía real, el nuevo artículo 589 trata separadamente la suspensión según se negocien acuerdos de refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pago, y que en este último caso, dado que la paralización obedece a que se trata de bienes necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, la duración de dicha suspensión también es de tres meses, y no de dos como en el caso de la persona natural no empresaria.

NOTAS

(1) Que la Comisión de Codificación es consciente de que se iba a aproximar a esos límites es algo cristalino en el propio texto legal. Sus autores han puesto mucho énfasis en tratar de adelantarse a una posible crítica en este sentido a lo largo del Preámbulo del TRLC. Véase por ejemplo aquí:
“Por estas razones, la labor técnica que supone la elaboración de un texto refundido, cuando la delegación es tan amplia, implica no solo interpretación, sino también integración –es decir, un «contenido innovador», sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa–, pudiendo incluso llegar a la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de refundición (sentencias del Tribunal Constitucional números 122/1992, de 28 de septiembre, y 166/2007, de 4 de julio). En el texto refundido que ahora aprueba el Gobierno, el aplicador del derecho comprobará a cada paso la importancia que ha tenido este criterio orientador, el tesón por la coherencia con los principios, esa preocupación por explicitar lo implícito o esa frecuencia de normas complementarias”.
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(2) Según el Preámbulo del TRLC:
“Quizás sea aquí donde los límites de la refundición resultan más patentes: no faltarán quienes consideren que el Gobierno hubiera debido aprovechar la ocasión para clarificar más el régimen jurídico aplicable a esos institutos y, en especial, del régimen aplicable a los acuerdos de refinanciación –un régimen más preocupado por la consecución de determinados objetivos que por la tipificación institucional–, solventando las muchas dudas que la aplicación de las normas legales ha permitido identificar. Sin embargo, en la refundición de esas normas se ha procedido con especial prudencia para evitar franquear los límites de la encomienda, pues la delegación para aclarar no es delegación para reconstruir sobre nuevas bases las instituciones”.
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