Litigación internacional compleja y financiación de litigios: Lecciones del caso Petersen

Autor
Blas A. González Navarro.
Abogado. Magistrado en excedencia, especialista del CGPJ asuntos mercantiles

Publicado en
Revista COMUNICACIONES en propiedad industrial y derecho de la competencia #101 (ENERO/ABRIL 2024).

Resumen
La reciente sentencia dictada por el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York en el caso Petersen, a raíz de una demanda interpuesta por dos sociedades españolas sujetas a sendos concursos de acreedores en Madrid, ha sido comentada en todo el mundo, especialmente entre aquellos próximos al Derecho de los negocios, los procesos de insolvencia y el third-party funding. Este artículo describe ese complejo proceso judicial y se orienta a disipar las dudas sobre los beneficios de una administración concursal diligente y el papel crucial de la financiación de litigios.

Artículo
En el pasado mes de septiembre de 2023, en el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York, muy cerca del World Trade Center y divisando a lo lejos la figura impasible de la estatua de la Libertad, se dictó una sentencia estrechamente ligada con un proceso judicial español. Concretamente, un procedimiento concursal madrileño. Nada llamativo, sin duda, muchas veces con anterioridad se han dictado sentencias en EEUU con relación a procesos españoles. Esta sentencia, sin embargo, llama poderosamente la atención por varios motivos. El primero, porque condena a un estado soberano, la República Argentina, a pagar a dos empresas domiciliadas en España –Petersen Energía S.A y Petersen Energía Inversora S.A, en adelante PESA y PEISA– una suma a veces inaprensible: más de 14.385 millones (sic) de dólares, más intereses. La cifra se incrementa cada día. Es una de las condenas emitidas por un órgano jurisdiccional –no por instituciones arbitrales en materia de inversión extranjera– más grandes de la historia, si no la mayor conocida.

Advirtamos desde ya que no es una sentencia firme. Ya ha sido apelada por Argentina, y su iter procesal en el Segundo Circuito y, aunque con mucho más dificultad, ante el Supremo americano, aún sigue su curso. Qué diagnóstico merezca ese recurso, o en qué medida esta segunda o ulteriores fases afecten no sólo al país, sino a su empresa enseña, la petrolera YPF S.A, es algo que no cabe lógicamente abordar en estas líneas. Pero, y he aquí el interés de CEFI en este asunto, el caso Petersen expone de forma clara algunas de las tendencias más actuales de la litigación compleja moderna y las posibilidades reales de una administración concursal comprometida. Es ya, de hecho, un caso de estudio más allá de nuestras fronteras.

Veamos primero la historia, y abordemos luego algunas de las enseñanzas de un caso como este. Ningún dato de los que seguidamente ofrezco desvela información reservada, todos ellos son públicos y notorios desde hace años.

1. LA EXPROPIACIÓN ARGENTINA DE LAS ACCIONES DE REPSOL EN YPF, EL INCUMPLIMIENTO ESTATUTARIO Y EL DAÑO A LOS ACCIONISTAS MINORITARIOS. PETERSEN EN CONCURSO

La historia arranca en la Casa Rosada. Si a finales de los años noventa se consideró por el gobierno argentino la venta de las últimas acciones estatales de la petrolera nacional a una potencia petrolera extranjera como era la española REPSOL S.A, fue años después, bajo el mandato de Mª Cristina Fernández de Kirchner, que se optó, por el contrario, por expropiar sus acciones al inversor de forma fulminante y al margen de cualquier criterio de prudencia y legalidad.

En efecto, entre enero y junio del 1999, REPSOL adquirió en diversas oleadas –primero un 15% del capital al Estado argentino y luego hasta un 83% en una OPA posterior– el 98% (redondeando la cifra) de YPF, que era la mayor compañía privada de petróleo y gas de Latinoamérica. A lo largo de los años siguientes, esta participación accionarial se fue reduciendo. El movimiento más acusado en esta desinversión fue la venta de un 25% del capital social a un inversor nacional, el grupo Petersen, perteneciente a una familia relevante

del panorama financiero del país, la familia Eskenazi. Tras esta operación y alguna venta posterior, REPSOL pasó a ostentar aproximadamente un 57% de las acciones.
¿Cómo financió Petersen esta adquisición millonaria del 25’46% de una sociedad como YPF? Con una porción de capital propio y, en su mayoría, merced a préstamos garantizados otorgados a PESA y PEISA por un pool bancario y, precisamente, por la propia REPSOL. La cifra en este caso superó los 1.640 millones de dólares. Naturalmente, la operación se apoyaba en un compromiso de reparto obligatorio de dividendos elevados (un acuerdo del 90% de reparto del beneficio anual) que, en lo que hace al grupo adquirente del paquete minoritario (Petersen), le permitiera, como fuente de ingresos fundamental, pagar la deuda que para ello había contraído con el accionista mayoritario y con el pool bancario.

La decisión expropiatoria del 51% capital social perteneciente a REPSOL, con un explícito desprecio a las normas estatutarias vigentes, hizo saltar este esquema por los aires y defraudó la legítima confianza del inversor extranjero, asentada sólidamente, parecía, en dichas normas estatutarias de YPF, los pactos parasociales suscritos entre los accionistas, y la protección internacional de este tipo de inversiones ante semejante cambio de control societario. El pacto social de YPF, derivado a su vez de las leyes argentinas, obligaba al estado a efectuar una OPA, una oferta pública de adquisición dirigida al accionista minoritario, que se veía abocado de forma imperativa y súbita a un escenario societario absolutamente diferente del pactado cuando se hizo la inversión. Una vez que el Gobierno argentino interviene la compañía el 16 de abril de 2012 (Decretos núm. 530/2012, 532/2012, 557/2012 y 732/2012, Ley núm. 26.741 y normas concordantes), toma el control del consejo de administración y cierra por completo, absolutamente, el reparto comprometido de dividendos, las sociedades Petersen, desprovistas de toda liquidez y sin verdadera capacidad negociadora en un escenario tan convulso y falto de seguridad jurídica, entraron inmediatamente en insolvencia actual, previa declaración del vencimiento anticipado de sus créditos. Se ejecutaron en ese momento las garantías sobre sus acciones, muy deterioradas en su valor, y los acreedores vieron imposibilitada en consecuencia la satisfacción de la mayor parte de su derecho de crédito.

Si la reacción de REPSOL ante la expropiación fue inmediata y en varios frentes, logrando finalmente –en febrero de 2014– un acuerdo transaccional con una indemnización única y global por importe de unos 5.000 millones de euros en bonos convertibles, PESA y PEISA, sin embargo, cáscaras vacías una vez se pierden las acciones pignoradas y sin caja alguna, entran en concurso en España, y así se declara por el Juzgado encargado del caso en Madrid, el Juzgado de lo Mercantil nº 3, en el mismo año de la expropiación, 2012. Tras disiparse alguna ilusión en soluciones conveniadas, parecía que el horizonte de estas dos sociedades no podía ser otro, visto el habitual panorama concursal español, que una liquidación rápida y expeditiva, pues en realidad la masa activa era casi inexistente. La liquidación, de hecho, se abre en septiembre de 2014.

Sin embargo, y como luego veremos, la administración concursal logra lo que parecía tan difícil de alcanzar: reconoce en el activo de ambas sociedades concursadas, y les otorga su valor, los correspondientes derechos indemnizatorios a raíz del comportamiento anti-jurídico de Argentina y de la propia sociedad, YPF. Sí que hay algo relevante en la masa activa de PESA y PEISA: el derecho de crédito derivado de la indemnización a la se habían

hecho acreedoras. Y a la hora de liquidar estos activos, logra igualmente, no vender estos derechos a terceros interesados, pero sí ceder parte de los derechos económicos derivados de una posible litigación contra Argentina e YPF. ¿Dónde y cómo litigar frente a estos demandados? Dado que las acciones de YPF cotizaban en Nueva York, ante los tribunales de esta ciudad. ¿Pero cómo financiar el extraordinario coste que esto podría suponer, cómo pagar al equipo legal español, argentino y, sobre todo, americano que asistiera a las sociedades concursadas en ese proceso, cómo cubrir el coste de los demás profesionales que iban a ser llamados? Encontrando inversores que fondearan el pleito.

2. UN PROCESO JUDICIAL EN NUEVA YORK

Todos y cada uno de estos obstáculos fueron superados. En efecto, el 8 de abril de 2015 PESA y PEISA, con la asistencia financiera que obtuvo del principal fondo de litigación del mundo, interpuso en Nueva York una acción de daños y perjuicios contra la República Argentina y contra YPF S.A. Se iniciaba así un procedimiento judicial¹ largo y extraordinariamente complejo, que como anticipábamos ha concluido en su primera instancia en 2023. El proceso americano ha tenido varias fases:

Como suele ocurrir en este tipo de casos, tanto la República Argentina como YPF presentaron mociones por separado para desestimar la demanda centrándose, entre otras cosas, en algo que ocuparía la atención de los tribunales estadounidenses en los años inmediatamente posteriores: (i) la inmunidad de Argentina y de YPF ante la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos de América, al amparo de la Ley de Inmunidad de Soberanía Extranjera (o “FSIA” por su sigla en inglés) y la doctrina sobre los actos soberanos (o “Act of State”); (ii) la falta de jurisdicción internacional de los tribunales americanos y el forum non conveniens, que apuntaba, se dijo, a la necesidad de que el caso se juzgara exclusivamente en Argentina; (iii) el mecanismo de financiación de litigios entre las sociedades Petersen y el financiador del litigio como constitutivo de “champerty” bajo la ley de Nueva York ².

La discusión que estas mociones generaron se llevó más de cuatro años del litigio. Las Concursadas se opusieron a todas ellas, manteniendo por el contrario que la FSIA y la doctrina de los actos soberanos no son aplicables a este caso, ya que se analizan actividades comerciales del Estado, y no actos soberanos, que los tribunales argentinos no constituyen un foro adecuado para la resolución de este caso, y que la ley de Nueva York no impide de ninguna manera los acuerdos de financiación suscritos por las concursadas.

El recorrido de esta primera discusión por la estructura judicial neoyorquina fue completo: desestimadas en mayo de 2019 todas las excepciones por parte de la primera instancia, el Segundo Circuito de Nueva York confirmó hasta en dos ocasiones en apelación esta decisión y dejó paso libre al juicio en EEUU. No obstante, el Juzgado accedió a suspender el proceso en espera del Supremo: Argentina e YPF trataron de alcanzar y llevar el asunto hasta el Tribunal Supremo americano y sus nueve magistrados y magistradas, a través de la vía más habitual para hacerlo, el escrito de certiorari, un recurso devolutivo y extraordinario y sólo centrado en la aplicación sustantiva de la ley y la jurisprudencia ³. El Supremo americano, viendo la dimensión del caso, pidió informe al gabinete del Ejecutivo, al jefe de la Abogacía del Estado del Gobierno de Trump (el Solicitor General), que a finales de mayo de 2019 informó negativamente: si Argentina e YPF fueron a Wall Street en busca de la seguridad jurídica y las ventajas financieras que ofrecen las inversiones en EEUU y el Estado de Nueva York, no puede tratar de esquivar el control judicial americano cuando esto ya no es de su conveniencia por argumentos de soberanía. Ante este informe, el Tribunal Supremo, en junio de aquel año, rechazó el certiorari. La demanda de PESA y PEISA volvía a la primera instancia, a la mesa de la Juez Preska.

A finales de 2019, y una vez rechazado la excepción de forum non conveniens en junio de 2020, el pleito se adentraba por fin en el fondo el asunto: el incumplimiento por parte del gobierno argentino y de YPF de las normas estatutarias y el enorme perjuicio causado a las sociedades demandantes, concursadas en España.

Se inició en ese momento una de las más paradigmáticas fases de los procesos americanos, en general de los procesos anglosajones, como es el pre-trial discovery. El pre-trial discovery consiste en el procedimiento preparatorio a través del cual cada una de las par-tes del proceso puede obtener información de las otras, de cara a concretar el objeto de la controversia, determinar sus posiciones y recopilar prueba para el posterior proceso judicial (reglas 26 a 37 de las Federal Rules of Civil Procedure). El discovery es, junto con las class-actions, una de las figuras típicas del Derecho procesal de los países del common law y, más en particular, del Derecho procesal y la cultura jurídica de EEUU. El discovery alude a la aportación de los hechos al proceso, al descubrimiento de la verdad material, a la revelación de la realidad fáctica que se representa ante el juez a fin de que tome una decisión sobre un determinado litigio ⁴.

Siguiendo el esquema normal de este tipo de actuaciones de preparación de la prueba, las partes, incluyendo al administrador concursal, y los representantes del fondo de financiación del litigio, fueron sometidos a lo largo de 2020 y 2021 a un ingente, exhaustivo y agotador proceso de discovery sin ningún tipo de intervención judicial, tanto mediante mecanismos de exhibición documental como de interrogatorio (las depositions), repetidos y prolongados durante largas horas.

Concluida esta fase de discovery, el tribunal estadounidense comenzó lo que en España llamaríamos la fase declarativa, con el cruce de alegaciones sustantivas de PESA y PEISA, por una parte, y de Argentina e YPF, por otra, que condujeron a la presentación y contradicción de los testimonios y los numerosos informes periciales presentados por ambas partes. No es necesario incidir en la complejidad de estos informes, que abordaron cuestiones tanto jurídicas –sobre las normas mercantiles y estatutarias argentinas, o el derecho de insolvencia español, por ejemplo– como económicas. Las más relevantes, por supuesto, fueron estas. Era (es) preciso calcular en qué medida exacta se perjudicaron los derechos de las empresas españolas, cómo se deterioró el valor de sus acciones o a qué precio se habrían adquirido por el gobierno argentino si este hubiera cumplido con su obligación de lanzar la OPA. Algunos de los profesionales económicos más relevantes de EEUU dieron su parecer.

La decisión de la Juez Preska, en una primera resolución directa, sin plenario y entendiendo que la cuestión central era jurídica (esto es, en un summary judgement), no llegaría hasta el 31 de marzo de 2023. Dando respuesta a la demanda interpuesta por Petersen en abril de 2015 (y a la demanda acumulada del fondo Eton Park, accionista de YPF que también resultó afectado por la conducta de los demandados, interpuesta en noviembre de 2016), el tribunal del Distrito Sur de Nueva York estimó la demanda contra la República Argentina, declaró el incumplimiento producido y la existencia de daños, aunque reservó para un momento posterior la decisión sobre dos cuestiones nucleares relativas a la cuantificación del perjuicio: desde cuándo deben computarse los daños, y qué tipo de interés era el aplicable.

Tras la celebración de una vista durante los últimos días de julio de 2023, en la que algunos de los peritos legales y económicos sometieron sus informes a la debida contradicción y se oyeron sus alegatos sobre las dos cuestiones controvertidas, la respuesta a esas preguntas llegaría en la resolución de 8 de septiembre. Según la juez, Argentina ejerció un control indirecto sobre las acciones expropiadas desde el 16 de abril de 2012, siendo desde ese momento cuando deben calcularse los perjuicios sufridos por los accionistas minoritarios; los intereses deben calcularse con un tipo de interés simple del 8%, a correr desde el 3 de mayo de 2023; y la fórmula para calcular el valor de las acciones debe calcularse según la fórmula expuesta por el perito de las concursadas PESA y PEISA.

Exultantes con este resultado, que supuso la estimación íntegra de la demanda y en las sumas más altas propuestas por la parte demandante, las concursadas y sus abogados debían esperar unos días a que el Juzgado de Manhattan concretara la cifra en que debía traducirse lo anterior. La fijación de la suma vino de la mano de la resolución de 15 de septiembre de 2023:

“1. Petersen shall recover from the Republic $14,385,449,737 which figure is com-prised of (i) $7,533,269,948 in damages; plus (ii) $6,852,179,789 (representing 8% simple prejudgment interest from May 3, 2012, through the date of the entry of judgment, September 15, 2023). Petersen shall also recover post-judgment interest under 28 U.S.C. § 1961, calculated from the date of the entry of this judgment at a rate of 5.42% per annum, computed daily to the date of payment and compounded annually”.

3. UN EJEMPLO PARADIGMÁTICO DEL POTENCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ESPAÑOLA

Si este pronunciamiento se consolida, la administración concursal española de PESA y PEISA habrá integrado la masa activa del concurso –antes consistente en un derecho de crédito contingente, precisado de reconocimiento judicial– con un derecho indemnizatorio judicialmente avalado, real y cierto, de más de 15.000 millones de euros. La cifra es mareante. Luego, una vez ejecutada la sentencia, ya sea de forma voluntaria o transaccional, ya sea de forma forzosa, el dinero disponible para todos los acreedores del concurso, una vez descontada la parte correspondiente al financiador del litigio, será suficiente para pagar todos los créditos que integran la masa pasiva y en su integridad, y sería posible incluso pensar en un pago de intereses, algo muy poco frecuente en el panorama nacional y completamente insólito cuando se habla de un pasivo superior a los 2.000 millones de euros.

Una primera lección del caso Petersen será, por tanto, el reconocimiento de la labor que puede desarrollar una administración concursal diligente en beneficio de los acreedores atrapados en un concurso y de un juez de lo mercantil suficientemente preparado. El administrador del concurso de las sociedades Petersen fue un experto conocedor del terreno concursal, Armando Betancor, y dos jueces especialistas de lo mercantil dieron amparo a sus propuestas en el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid: Antonio Pedreira, y desde hace años ya, Jorge Montull. Lejos de conformarse ante una situación muy común en el territorio español de la insolvencia, como son los concursos sin masa, destinados a un archivo muy rápido de las actuaciones y, a lo sumo, a una liquidación exprés de lo poco que la masa activa pueda ofrecer, este administrador concursal ideó un plan de liquidación del grupo Petersen en España que procurara optimizar lo único que, efectivamente, podía hacer valer en orden a su monetización y consiguiente pago a los acreedores, que integran el interés del concurso.

En 2014, la concepción de un plan de liquidación consistente en vender unos derechos de crédito contingentes, y en caso de no ser posible la venta, ceder los posibles derechos económicos y financiar un pleito propio de PESA y PEISA en Nueva York, resultaba complemente creativo. Hoy, con el auge del third party funding –algo a lo que ha contribuido sin duda este caso señero en todo el mundo–, no lo es tanto. Pero hace diez años, y ante el fracaso de las soluciones conveniadas y el archivo de un intento de class action en EEUU, esta era la única solución para los acreedores, y fue el Sr. Betancor el que se lanzó a por ello por propia iniciativa, obteniendo el apoyo judicial.

Debe tenerse en cuenta que la masa activa carecía de toda liquidez. Años después, con más o menos dificultad y el apoyo de los acreedores fundamentales, se puede contar con ella. En aquellos primeros días, sin embargo, la única forma de explicar el proyecto de liquidación a posibles inversores internacionales era hacer un road show por Londres y Nueva York, entrevistarse con grandes despachos de abogados y lograr su confianza. Todo esto debió hacerse por el Sr. Betancor a su exclusivo coste y ven-tura. Así ha sido durante muchos años en este proceso. Posteriormente, la coordinación de equipos legales en España, Argentina, Nueva York, Washington y, en orden a la ejecución provisional de la sentencia, hasta en otras nueve jurisdicciones internacionales, en cuestiones de enorme complejidad técnica y relevancia económica, permite imaginar el esfuerzo de la administración concursal española en pos de un resultado como el obtenido.

Es, pues, una buena noticia. Los administradores concursales españoles realizan un trabajo fundamental, ineludible, en los procesos de insolvencia, y aunque sufren en sus carnes una sistemática desconfianza, tanto del legislador en las sucesivas reformas del Texto Refundido de la Ley Concursal, como en muchas soluciones jurisprudenciales –una des-confianza que, por supuesto, obliga a ese cuerpo de especialistas a un examen autocrítico de sus disfunciones históricas–, casos como la gestión concursal del grupo Petersen arrojan luz sobre su verdadero potencial. Es deseable que, ante los ataques que la administración concursal recibe y recibirá, ejemplos como el del caso Petersen reciban la misma atención que se presta a las críticas.

4. EL PAPEL FUNDAMENTAL DE LA FINANCIACIÓN DE LITIGIOS

Si la labor del administrador concursal y del juez de lo mercantil es crucial para entender cómo funciona un proceso de estas características, la segunda lección del caso Petersen es la potencia de fuego de una financiación eficaz del litigio. Sin financiadores no existe el caso Petersen. Los hay internos, que han sostenido y sostienen el funcionamiento del concurso en España y lo mantienen vivo, es decir, alejado de toda causa de conclusión anticipada por carencia de masa, tal y como la ley prevé para esos casos. El papel de Anchorage, fondo de inversión cesionario de prácticamente todas las posiciones acreedoras originales del pool bancario original, unos de los principales acreedores del concurso, resulta crucial a este efecto.

Sin embargo, cuando aquí hablamos del litigation funding nos referimos al proceso de fondeo de un caso desde su comienzo, es decir, mucho antes siquiera de que se cuente con la demanda. Es preciso convencer a un inversor de que el caso tiene méritos para prosperar, y si esto se consigue, este, en vez de financiar, es decir, prestar dinero a cambio de un interés determinado y con ciertas garantías, fondea el caso: proporciona la liquidez suficiente para sufragar todos los gastos legales, sostener el pleito, que es propio del demandante (o en su caso del demandado), hasta su terminación, y obtener con ello un saldo positivo, generalmente consistente en un porcentaje y/o un múltiplo sobre la inversión inicial. Si el caso, por el contrario, se pierde, las costas procesales van a su exclusivo cargo, no a costa del cliente, que con ello controla extraordinariamente el riesgo ligado a toda litigación.

Los cambios que acontecen en la abogacía, o al menos en algunos de sus sectores, no sólo afectan al modo en que el abogado ejerce sus funciones y desarrolla su trabajo, tan evidentemente relevante en un Estado de Derecho. La tozudez con que la tecnología impone nuevas formas de tratamiento de los asuntos y de la información, o las nuevas fórmulas colaborativas entre despachos, por poner algunos ejemplos claros, conforman un escenario muy distinto al conocido hasta ahora y obligan al profesional a una actualización simplemente ineludible. Pero no puede perderse de vista la forma en que algunos cambios, sin ser del todo disruptivos para el profesional y sus servicios jurídicos propiamente dichos, modifican la aproximación a la litigación para sus clientes, para los ciudadanos y las empresas. No hablamos de nada baladí. La financiación de litigios está ligada a principios de índole constitucional y derechos básicos, como es el de utilizar cuantos mecanismos legales tenga uno a su disposición para proteger sus intereses y sus demás derechos ante los tribunales, destinados en origen a ese fin superior de atención pública. Es, pues, un instrumento de acceso a la Justicia y, además, sin litigación frívola o injustificada. Nada menos.

No es casual que los mecanismos modernos para la financiación de litigios lleguen a Europa del otro lado del Atlántico, pues es en Estados Unidos (al igual que antes en Reino Unido y Australia) donde el coste del litigio se dispara. Estudios recientes de los propios fondos de litigación, disponibles en sus webs y publicaciones periódicas, muestran cómo las carencias presupuestarias obligan prácticamente a un tercio de las empresas objeto del estudio a renunciar a litigios que se consideran viables, más aún en época de crisis, o a que en 2016, por ejemplo, se detectara más de un 20% de desistimientos debido al coste global del proceso.

Esta es la razón de que la eclosión de fondos orientados a la financiación de litigios se haya producido en sectores donde la litigación, merced a la necesidad de especialización técnica en el profesional y la especial relevancia económica del debate y las pretensiones en juego, es especialmente costosa. Como señala Clifford Hendel ⁵, abogado que precisamente asesoró en la obtención de la financiación del litigio del caso Petersen, el origen y la función económica del third-party funding es muy similar al resto de productos financieros que hoy están perfectamente instalados en el mercado, generalmente también procedentes de la práctica americana y fruto de la misma esencia capitalista: una necesidad objetiva de financiación (más exactamente de fondeo), una oportunidad de rendimiento para quien financie, y una iniciativa empresarial orientada a la obtención del beneficio subsiguiente y la creación de valor⁶.

Ausentes de España en 2014, sólo con algunas operaciones ligadas a casos complejos, el administrador concursal de Petersen debió buscarlos fuera de nuestras fronteras. Y aun-que no hubo interés en adquirir los posibles derechos resarcitorios de PESA y PEISA, es decir, lograr que un fondo asumiera como propia esa posición y litigara en nombre propio, sí que lo hubo, y mucho, en financiar el caso, o como antes se ha explicado, fondearlo.

El cumplimiento del plan de liquidación a este respecto, una vez aprobado por Su Señoría, supuso abrir un proceso de subasta, donde algunas de las principales firmas del mundo acudieron a pujar por el encargo de financiar el caso Petersen. El caso lo ganó el líder del sector. Ya lo era entonces, pero hoy, y merced precisamente al caso Petersen y el resultado ya obtenido, lo es aún más: Burford Capital. El extraordinario trabajo de sus profesionales, así como el de los abogados seleccionados por el fondo para llevar a buen puerto la litigación que se ha relatado, algunas de las mejores firmas legales a ese lado del Atlántico, explica igualmente cómo es posible partir de una masa activa materialmente a cero y con derechos contingentes y reintegrarla con más de 15.000 millones de euros.

El papel de los fondos en la litigación financiada es tradicionalmente fuente de todo tipo de ataques. La reciente litigación española en sede de acciones civiles antitrust es buena muestra de ello. En mi opinión, carecen de todo sentido: si bien resulta razonable avanzar en la transparencia respecto de su intervención, en su identificación para evitar todo atisbo de conflicto de interés, así como en el control de la capacidad del fondo para influir en las decisiones del cliente sobre una litigación que pertenece a este, con las connotaciones deontológicas que ello supone, atacar la financiación misma como si ello afectara a la construcción de la relación jurídico procesal es del todo infundado. Argentina e YPF, por supuesto, han atacado y atacan denodadamente la intervención de Burford Capital, no ya con los argumentos antes expuestos sobre el champerty, que fueron rechazados, sino por el mismo hecho de que su financiación fuera abusiva o fraudulenta. La respuesta de la Juez Preska desde Nueva York ha sido muy celebrada, curiosamente a través de una nota al pie en su resolución de 8 de septiembre de 2023, la Nota núm. 17:

“17 The Court also rejects the Republic’s effort to inject Burford Capital into these proceedings. This remains a case brought by plaintiffs against a defendant for its wrongful conduct towards them, and the relevant question is what the Republic owes Plaintiffs to compensate them for the loss of the use of their money, not what Plaintiffs have done or will do with what they are owed. The Republic owes no more or less because of Burford Capital’s involvement. Furthermore, the Republic pulled the considerable levers available to it as a sovereign to attempt to take what it should have paid for and has since spared no expense in its defense. If Plaintiffs were required to trade a substantial part of their potential recovery to secure the financing necessary to bring their claims, in Petersen’s case because it was driven to bankruptcy, and litigate their claims to conclusion against a power-ful sovereign defendant that has behaved in this manner, this is all the more rea-son to award Plaintiffs the full measure of their damages” ⁷. –Énfasis añadido–.

La tercera lección del caso Petersen deriva de lo anterior: es preciso aprender a gestionar un caso financiado al lado del fondo que lo sostiene. Las lógicas de este tipo de esquemas son distintas, es preciso coordinarlas, sincronizar las múltiples decisiones que es preciso tomar, considerando la perspectiva de todas las partes: del financiador, del deudor, de los acreedores. Un caso financiado exige un juego de equilibrios permanente, colocar el litigio en un terreno donde los intereses siempre son comunes y no dejar que los años de pleito desdibujen ese escenario. La concreción de todo lo anterior pasa por la confección y firma, y por supuesto su estricto cumplimiento, del oportuno convenio o contrato de financiación del litigio, un negocio jurídico sui generis que llega pronto a la mesa del administrador concursal.

El caso Petersen dará todavía para más. Pero, como se ha mostrado, ya es merecedor de líneas como esta, pues muestra algunas claves de la litigación internacional moderna.

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